Il Consiglio di Stato ha affermato che, nelle procedure di gara, ai fini dell’interpretazione delle clausole della lex specialis, vanno applicate le norme in materia di contratti e anzitutto il criterio letterale e quello sistematico, a mente degli artt. 1362 e 1363 c.c. Conseguentemente, le clausole non possono essere assoggettate al procedimento ermeneutico in una funzione integrativa, diretta a evidenziare in esse pretesi significati impliciti o inespressi, ma vanno interpretate secondo il significato immediatamente evincibile dal tenore letterale delle parole utilizzate e dalla loro connessione. Soltanto ove il dato testuale presenti evidenti ambiguità deve essere prescelto dall’interprete il significato più favorevole al concorrente.

Nell’ipotesi in cui le clausole della lex specialis di gara contengano proposizioni distinte, riguardanti l’attribuzione del punteggio in caso di due differenti modalità di partecipazione alla procedura di gara, rispettivamente nella forma del concorrente plurisoggettivo (nel cui genus rientrano i raggruppamenti temporanei di concorrenti – RTI) e dei consorzi (tra cui si collocano i consorzi stabili), individuando le modalità di attribuzione del punteggio per il rating degli operatori economici partecipanti, non è possibile il ricorso a una lettura cumulativa delle indicate previsioni nell’ipotesi in cui i RTI siano costituiti da consorzi stabili, ai sensi dell’art. 65, co. 2, lett. e d.lgs. 36/2023, dovendo aversi riguardo a quanto previsto in relazione all’attribuzione del punteggio per il concorrente plurisoggettivo.

Non è irragionevole la previsione della lex specialis di gara che, nel caso in cui il consorzio partecipi alla gara in forma individuale, valorizzi il rating del soggetto che eseguirà le prestazioni (il consorzio stesso e la consorziata designata) e invece, nel caso in cui partecipi in RTI, non dia rilievo alla posizione del reale soggetto esecutore dell’appalto. Alla luce della distinzione fra RTI e consorzi stabili: i primi hanno la caratteristica di un “raggruppamento di scopo”, in funzione pro-concorrenziale, tra operatori economici, che mantengono la propria autonomia, rispetto al quale è attribuita rilevanza alla figura del mandatario; i consorzi stabili sono soggetti giuridici costituiti in forma collettiva, che istituiscono a tale fine una comune struttura di impresa (art. 65, co. 2, lett. d d.lgs. 36/2023) e che eseguono le prestazioni o con la propria struttura o tramite le consorziate indicate in sede di gara, senza che ciò costituisca subappalto (art. 67, co. 4 d.lgs. cit.), operando in base ad uno stabile rapporto organico con le imprese associate.

Post di Alberto Antico – avvocato