Della questione si occupa la sentenza del TAR Veneto n. 1354 del 2012.

Scrive il TAR: "Con unica ed articolata censura il Raggruppamento temporaneo d’impresa, odierno ricorrente, lamenta la lesione sia del principio di segretezza dell’offerta economica presentata dal soggetto aggiudicatario della procedura selettiva de qua, ex punto 10 del bando di gara (che rinvia sul punto al disciplinare di gara), nonché del principio di par condicio dei concorrenti.
Secondo la prospettazione attorea la violazione della citata disposizione altro non poteva che condurre alla esclusione dell’aggiudicataria.
Dagli atti di causa, risulta (cfr. verbale di gara 1 marzo 2012) che la Commissione di gara, in relazione al plico contenete l’offerta presentato dalla A.T.I. Civis Vigilanza Castellano – C.D.S. s.r.l., rilevata la mancata apposizione sui relativi lembi di chiusura del sigillo con cera lacca, ha ritenuto “ciò nonostante garantita la riservatezza e l’integrità della documentazione contenuta”, ed ha ammesso l’offerta alla prosecuzione dell’iter procedimentale.
Con ordinanza istruttoria n. 1147/2012 la Sezione ha chiesto alla Stazione appaltante specifici chiarimenti in merito alle effettive modalità di sigillatura accertate dalla Commissione di gara con riferimento al plico presentato dalla A.T.I. Civis Vigilanza Castellano – C.D.S. s.r.l..
A tale ordinanza ha dato puntuale esecuzione l’Autorità Portuale di Venezia la quale ha depositato, in data 27 agosto 2012, la relazione contenente i chiarimenti richiesti, corredati da copia fotografica del predetto plico e dei relativi lembi di chiusura che confermano l’assenza della prescritta sigillatura mediante ceralacca.
La censura merita di accoglimento.
Al fine del decidere, occorre, in primo luogo, stabilire la compatibilità fra la succitata disposizione della lex specialis – a norma della quale “Il plico contenente l’offerta economica e la documentazione dovrà a pena di esclusione dalla gara:….. lett. b) essere
idoneamente sigillato con cera lacca, timbrato e controfirmato sui lembi di chiusura…..” – e il principio espresso dall’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. 163/06 (applicabile alle gare bandite successivamente al 14 maggio 2011, come previsto dall'art. 4, comma 3, del medesimo d.l. 70/2011 e dunque anche alla gara in questione) a tenore del quale: “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e dal regolamento e da altre disposizioni di legge vigenti, nonche' nei casi di incertezza assoluta sul contenuto o sulla provenienza dell'offerta, per difetto di sottoscrizione o di altri elementi essenziali ovvero in caso di non integrità del plico contenente l'offerta o la domanda di partecipazione o altre irregolarità relative alla chiusura dei plichi, tali da far ritenere, secondo le circostanze concrete, che sia stato violato il principio di segretezza delle offerte; i bandi e le lettere di invito non possono contenere ulteriori prescrizioni a pena di esclusione. Dette prescrizioni sono comunque nulle”.
Deve infatti rammentarsi che, in applicazione del citato comma 1 bis, la Commissione di gara ha ritenuto, nel caso in esame, comunque garantita l’integrità del plico contenente l’offerta in presenza di una sigillatura con nastro adesivo del tipo Scotch 550, in luogo della prescritta sigillatura con cera lacca, prevista a pena d’esclusione, dalla anzidetta disposizione del disciplinare di gara.
A tale riguardo, sulla base della consolidata elaborazione normativa e giurisprudenziale, i principi di par condicio, di favor partecipationis, di segretezza dell’offerta, di tassatività delle cause di esclusione, costituiscono regole generali non derogabili da parte delle scelte discrezionali della stazione appaltante.
Ciò posto, con specifico riferimento al caso in esame, la lex specialis altro non può che costituire il complesso di regole comuni disciplinanti le singole fasi del procedimento di gara, alla cui corretta ed integrale applicazione la Stazione appaltante è tenuta, in ossequio al predetto principio di par condicio dei partecipanti alla gara, ad attenersi.
Unitamente a tale profilo, decisiva valenza assumono, altresì, in materia i principi, innanzi riferiti, di segretezza delle offerte - perseguibile mediante la previsione di idonee modalità di confezionamento dei plichi e di sigillatura e di sottoscrizione dei lembi di chiusura dei plichi medesimi, contenenti le offerte di gara - e del cosiddetto favor partecipazionis.
In particolare deve osservarsi che la previsione di specifiche formalità di chiusura del plico (ceralacca timbratura e controfirma sui lembi di chiusura), eventualmente stabilite nel bando di gara rispondono alla evidente finalità di preservare l’integrità della busta contenente l’offerta di gara, per cui ben può ritenersi che la “difformità” dei “sigilli e delle sigle” rispetto a quanto stabilito dalla lex specialis possa essere sanzionata con l'esclusione dalla gara, costituendo un chiaro presidio a salvaguardia del principio di segretezza dell'offerta.
Per altro verso, il richiamato principio del cd. favor alla massima partecipazione degli aspiranti ad una selezione pubblica deve, ad avviso del Collegio, ritenersi pienamente operante in presenza di clausole di esclusione contenute nella lex specialis che siano di incerta od ambigua interpretazione, al fine di non pregiudicare la partecipazione concorrenziale, non potendo invece incidere nei riguardi delle cause di esclusione dipendenti dalla mancanza di elementi essenziali dell'offerta o dalla incompletezza o irregolarità dell’offerta stessa, intesa nella sua interezza.
Ciò detto, con riferimento alla fattispecie controversa, deve rilevarsi che la Commissione di gara ha ritenuto salvaguardato il principio di segretezza dell’offerta, nonostante la mancata sigillatura mediante cera lacca, univocamente prescritta dalla legge speciale di gara, ritenendo, in applicazione dell’art. 46, comma 1-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006, equipollente ad essa l’apposizione sulla fessura per l’inserimento della documentazione di gara di nastro adesivo del tipo “Qualità SCOTCH 550”.
Invero, occorre osservare che, nel caso di specie, una corretta e coerente applicazione della disposizione di cui all’art. 46, comma 1 bis non può prescindere totalmente delle finalità di integrità e riservatezza dell’offerta, che in relazione alla gara anzidetta, la stessa stazione appaltante aveva ritenuto di garantire mediante la previsione di una specifica modalità di sigillatura del plico con ceralacca, ritenuta di per sé maggiormente idonea rispetto ad altre a preservarne il contenuto, tanto da essere prescritta a pena d’esclusione.
Sotto altro profilo, le concrete modalità di sigillatura del plico mediante nastro adesivo Scotch 550 di tipo normale, evidenziate dalla Stazione appaltante, non possono ritenersi, secondo criteri di logica e ragionevolezza, oggettivamente idonee e sufficienti a garantire la riservatezza e l’integrità dell’offerta, non assicurando, per le loro caratteristiche materiali, la rilevabilità di un’eventuale pregressa manomissione.
Pertanto, alla luce delle considerazioni che precedono, il ricorso dev’essere accolto".

sentenza TAR Veneto 1354 del 2012