Il TAR Veneto nella sentenza n. 1405 del 2013 dice che non si tratta di parziale difformità dal permesso di costruire, ma che si applica l'articolo 37 del D.P.R. 380 del 2001, per la mancanza di DIA/SCIA.

Dice il TAR: "2. E’ infondato il primo motivo mediante il quale si deduce la violazione art. 34 del DPR 380/2001, in quanto l’Amministrazione avrebbe
erogato la sanzione, prevista nelle ipotesi di parziale difformità dell’opera, senza aver verificato se fosse, preliminarmente possibile procedere alla sua rimozione.
2.1 E’ sempre la ricorrente a rilevare come il Comune avrebbe, erroneamente, configurato l’opera quale abusivamente realizzata in assenza di DIA, dovendo al contrario essere qualificata come parziale difformità del permesso di costruire, in ossequio a quanto previsto dall’art.34 sopra ricordato.
3. A seguito di un più attento esame, e superando quanto affermato in sede di tutela cautelare, risulta dirimente constatare che il permesso di costruire non prevedeva in origine l’installazione dei tre teloni di PVC.
3.1 Detta circostanza fa ritenere che l’installazione di dette opere sia avvenuta, non in difformità della concessione edilizia, quanto in totale assenza del relativo titolo. Come insegna un costante orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato Sez. IV, 27-11-2010, n. 8260) si configura la difformità parziale quando le modificazioni incidano su elementi particolari e non essenziali della costruzione e si concretizzino in divergenze qualitative e quantitative non incidenti sulle strutture essenziali dell'opera. Nel caso di specie le coperture di cui si tratta costituiscono delle strutture del tutto autonome all’impianto sportivo, seppur determinanti per una migliore fruizione dello stesso. E’, allora, evidente che la funzionalità, e la stessa pertinenzialità, delle coperture non può costituire il presupposto per configurare, di per sé, una “difformità parziale” del permesso di costruire originario e, ciò, considerando come detta argomentazione determinerebbe una sostanziale elusione della disciplina di quei manufatti la cui realizzazione era stata ricondotta, in virtù delle proprie caratteristiche - prima dal Legislatore e nel caso in questione anche l’Amministrazione comunale -, al regime della Denunzia di attività.
3.2 Ne consegue che, come correttamente rilevato dall’Amministrazione comunale, risulta irrilevante il periodo di tempo in cui la struttura accessoria e funzionale è stata realizzata, risultando sul punto e al contrario, dirimente constatare il dato letterale di cui all’art. 34 del regolamento edilizio, adottato in variante con delibera consiliare n.21 del 16/02/2005 dal Comune di Spinea, nella parte in cui sottopone - espressamente - le coperture in questione al regime della DIA.
3.2 L’Amministrazione comunale ha, pertanto, applicato correttamente la disciplina di carattere locale contenuta nel regolamento edilizio e, ciò, malgrado la sua entrata in vigore sia stata successiva alla realizzazione delle tensostrutture di cui si tratta.
3.3 Il Comune di Spinea, all’atto dell’applicazione della sanzione, si è limitato a prendere atto come fosse intervenuta una nuova normativa che sottoponeva a DIA le opere di cui si tratta e, in ciò, applicando quel costante orientamento giurisprudenziale (Cons. Stato Sez. V, 21-05-2013, n. 2756 e T.A.R. Lazio Roma Sez. I ter, 09-07-2013), n. 6806 che, nell’ambito del procedimento amministrativo – e seppur in una diversa fattispecie -, ha previsto che “l'applicabilità dello "ius superveniens" nell'ambito di un procedimento amministrativo incontra il solo limite dell'intangibilità delle situazioni giuridiche ormai compiute: di conseguenza, qualora la procedura si suddivida in vari segmenti coordinati, ma dotati pur sempre di una certa autonomia, la nuova norma può trovare applicazione solo limitatamente a quelle fasi che, all'atto della sua entrata in vigore, non erano state ancora realizzate perché inefficaci, mentre l'applicazione è da ritenersi esclusa per le fasi della procedura concorsuale già espletate e compiute, in base ai principi della irretroattività delle leggi e di esigenza di economia dell'azione amministrativa (Conferma della sentenza del T.a.r. Puglia - Bari, sez. III, n. 765/2009).
4. In conseguenza di detto nuovo quadro normativo, la fattispecie di riferimento non poteva non essere individuata nell'art. 37 del Dpr 380/2001 e, quindi, non più nella difformità parziale del permesso di costruire di cui all'art. 34 del Dpr 380/2001.
5. Non risulta nemmeno rilevante l’asserito contrasto tra la comunicazione di avviso di avvio del procedimento e il provvedimento definitivo, rilevando come nella comunicazione di cui all’art. 7 della L. n. 241/90 sia stata contestata la fattispecie della “difformità del permesso di costruire”, mentre nel provvedimento definitivo si sia prevista l’applicabilità della sanzione pecuniaria di cui all’art. 37.
5.1 Sul punto si è peraltro dimostrato come l’Amministrazione comunale, nel qualificare l’opera soggetta a DIA, abbia acquisito le osservazioni della stessa ricorrente, manifestate nel corso del procedimento.
5.2 La stessa Amministrazione, dopo aver rilevato come la fattispecie da applicare avrebbe dovuto effettivamente essere individuata nella sanzione pecuniaria, aveva provveduto a comunicare detta circostanza alla ricorrente, assegnando un nuovo termine per la presentazione di ulteriori osservazioni.
5.3 Ne consegue come l’esigenza di partecipazione e di difesa sia stata pienamente ottemperata e, ciò, peraltro anche con riferimento alla nuova prospettazione di cui all’art. 37 del Dpr 380/2001.

avv. Dario Meneguzzo

sentenza TAR Veneto 1405 del 2013