Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza del 31.10.2013 n. 5255, chiarisce la natura dell’obbligazione avente ad oggetto il pagamento degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione: “Ai fini dell'esatta qualificazione degli oneri di costruzione e di urbanizzazione le opere realizzate in virtù della concessione edilizia originaria e di quella in variante devono essere considerate nella loro globalità, sicché, anche se nel caso di specie nel relativo provvedimento era citata la sola concessione in variante, esso non poteva non aver tenuto conto del risultato complessivo dell'intervento costruttivo.

E’ quindi irrilevante la circostanza che nel provvedimento impugnato fosse formalmente richiamata solo la concessione in variante, essendo evidente che la somma richiesta, per la sua entità, era relativa al complesso di quanto autorizzato con la prima concessione e poi modificato a seguito di variante.

Aggiungasi che l'esistenza o la misura degli oneri di urbanizzazione e del costo di costruzione costituiscono una obbligazione direttamente stabilita dalla legge; come tale, la determinazione dell'”an” e del “quantum” del contributo concessorio ha natura di mero accertamento dell'obbligazione contributiva e viene effettuato dalla pubblica amministrazione (P.A.) in base a rigidi parametri prefissati dalla legge e dai regolamenti in tema di criteri impositivi, nei cui riguardi essa è sfornita di potestà autoritative. Ne consegue che la posizione del soggetto nei cui confronti è richiesto il pagamento è di diritto soggettivo e non di interesse legittimo.

Tanto conforta la tesi del primo Giudice secondo cui l’aspetto formale del mancato richiamo alla precedente concessione del 28.9.1991 contenuto nella determinazione dirigenziale impugnata, che indicava solo la concessione edilizia del 21.4.1994, di variante alla suddetta, era inidoneo a comportarne l’annullamento per vizi attinenti alla tutela degli interessi legittimi, non essendo stato, peraltro, dimostrato dalla parte appellante che le somme richieste non fossero pertinenti con le opere concretamente realizzate”.

 Per quanto riguarda il legittimo affidamento del privato dinanzi all’inerzia-silenzio della P.A. nel riscuotere le somme de quibus: “Osserva la Sezione in generale che le situazioni consolidate possono essere tutelate quando sulla loro legittimità l'interessato abbia fatto in buona fede affidamento, ma la sussistenza di esso deve escludersi a priori allorché esse siano, come nel caso di specie, dovute ad inerzia dell’Amministrazione nel richiedere il pagamento di somme dovute in base a disposizioni di cui anche l’interessato sia a conoscenza; in siffatto contesto è chiaro che ciò su cui l'interessato fa affidamento non è la legittimità della situazione venutasi a creare, bensì l'inerzia dell'Amministrazione nell'adozione di atti comunque dovuti.

La convinzione che il passare del tempo riduca o limiti, sino ad annullare, il dovere dell'Amministrazione di esercitare prerogative cui è tenuta per legge non può trovare fondamento nei principi generali dell'affidamento né in quelli di efficacia e buon andamento dell'Amministrazione, necessitando invece di una apposita previsione normativa che, agendo sulla patologia dell'inerzia, la sanzioni con l'estinzione o con il mutamento del potere amministrativo esercitabile.

Nel caso di specie l’inerzia dell’Amministrazione nel richiedere il pagamento degli oneri di cui trattasi poteva comportare il venir meno del potere di esercitare il diritto alla riscossione del credito, come condivisibilmente ritenuto dal primo Giudice, solo a seguito del decorrere della prescrizione.

L'affidamento del privato non potrebbe quindi derivare dalla mera inerzia dell'Ente pubblico nell’adottare atti dovuti, ma solo da un suo eventuale comportamento positivo tale da configurare una qualche responsabilità da contatto.

E’ peraltro incondivisibile la tesi dell’appellante che il comportamento del Comune avesse comportato l’insorgere in capo ad essa della ragionevole convinzione che il diritto non sarebbe stato in futuro esercitato, sicché la successiva pretesa di far valere il diritto sarebbe paralizzata dall’”exceptio doli”.

Va osservato in proposito che la convinzione che il diritto in questione non sarebbe stato esercitato dal Comune nei termini di prescrizione innanzi tutto non poteva insorgere in maniera sufficientemente plausibile perché la parte che si sarebbe avvantaggiata da un tale comportamento non poteva non sapere che, essendo la pretesa del pagamento di detti crediti atto dovuto, tanto avrebbe comportato violazione di legge e responsabilità contabile; su tale ipotesi non poteva fondarsi quindi ragionevole affidamento della attuale appellante nel valutare il prezzo da richiedere per la vendita dei beni interessati.

Quanto alla "exceptio doli specialis seu preteriti", essa indica il dolo commesso al tempo della conclusione dell’atto, ed è diretta a far valere (in via di azione o eccezione) l’esistenza di raggiri impiegati per indurre un soggetto a porre in essere un determinato negozio, al fine di ottenerne l’annullamento, ovvero a denunziare la violazione dell’obbligo di comportarsi secondo buona fede nello svolgimento delle trattative e nella formazione del contratto, la quale assume rilievo, a titolo di dolo incidente, nel caso in cui l’attività ingannatrice abbia influito su modalità del negozio che la parte non avrebbe accettato, se non fosse stata fuorviata dal raggiro. Detta eccezione non comporta l’invalidità del contratto, ma la responsabilità del contraente in mala fede per i danni arrecati dal suo comportamento illecito, i quali vanno commisurati al minor vantaggio e al maggior aggravio economico subiti dalla parte che ne è rimasta vittima.

Al riguardo deve ritenersi innanzi tutto che l’istituto è applicabile in materia negoziale e non nel caso di specie in cui la pretesa della Amministrazione costituiva atto non meramente sinallagmatico, ma dovuto per legge.

In secondo luogo deve escludersi che la parte appellante abbia sufficientemente dimostrato la dedotta mala fede del Comune, che avrebbe dovuto concretizzarsi nella predisposizione di un finto esonero dal pagamento degli oneri di cui trattasi, al surrettizio fine di indurre imprenditori a realizzare strutture nella zona commerciale, per poi, una volta realizzate le strutture, incamerare le somme invece dovute”.

dott. Matteo Acquasaliente

CdS n. 5255 del 2013