Il TAR Veneto, sez. I, nella sentenza del 02 dicembre 2013 n. 1338, si occupa delle c.d. clausole escludenti del bando di gara: “Il Collegio rileva, al riguardo, che la clausola del bando in concreto impugnata con l’aggiudicazione non ha natura “escludente” in quanto, di per sé, non è idonea a impedire una corretta e consapevole elaborazione della propria proposta economica e, conseguentemente, non può considerarsi immediatamente e direttamente lesiva della situazione soggettiva dell’interessato.

Pertanto il Collegio, pur non ignorando le ragioni poste a fondamento dell’indirizzo giurisprudenziale “evolutivo” rispetto all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 1 del 2003 – fatto proprio dall’ordinanza di rimessione (all’Adunanza medesima) della VI Sezione del Consiglio di Stato n. 634 del 2013 –, ritiene nondimeno che, al caso di specie, debba farsi applicazione del principio di diritto secondo il quale i bandi, i disciplinari, i capitolati speciali di gara, e le relative lettere di invito vanno di regola impugnati unitamente agli atti che di essi fanno applicazione, in quanto solo in tale secondo momento diventa attuale, e concreto l’interesse ad agire del singolo concorrente.

4.2. Peraltro, proprio tenuto conto della natura formale del vizio, la mancata allegazione da parte della ricorrente di alcun “concreto ingiusto svantaggio” in dipendenza della violazione del principio di trasparenza procedurale derivante dall’apertura in seduta riservata delle offerte tecniche non può determinare l’inammissibilità della doglianza, giacché l’invocata pubblicità anche della seduta prevista per l’apertura delle offerte tecniche risponde all’esigenza di tutela non solo della parità di trattamento dei concorrenti, ma anche «dell’interesse pubblico alla trasparenza e all’imparzialità dell’azione amministrativa, le cui conseguenze negative sono difficilmente apprezzabili ex post, una volta rotti i sigilli ed aperti i plichi, in mancanza di un riscontro immediato» (cfr. punto 5 dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 2011)”.

Invece, per quanto riguarda l’apertura delle buste contenenti l’offerta tecnica in seduta privata, il Collegio afferma che: “5. Tanto premesso, l’Amministrazione, sottraendo alla seduta pubblica l’operazione di apertura delle buste recanti l’offerta tecnica, ha agito in violazione di una regola imposta dalla disciplina legale dell’affidamento dei contratti pubblici.

5.1. Ed invero, richiamando sul punto quanto affermato dall’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n. 13 del 2011, deve osservarsi che anche con specifico riferimento all’apertura della busta dell’offerta tecnica debbano valere i principi comunitari e di diritto interno in materia di trasparenza e di pubblicità nelle gare per i pubblici appalti in quanto la “verifica della integrità dei plichi” non esaurisce la sua funzione nella constatazione che gli stessi non hanno subito manomissioni o alterazioni, ma è destinata a garantire che il materiale documentario trovi correttamente ingresso nella procedura di gara.

Tale operazione, quindi, come per la documentazione amministrativa e per l’offerta economica, costituisce passaggio essenziale e determinante dell’esito della procedura concorsuale, richiedendo pertanto di essere presidiata dalle medesime garanzie, a tutela degli interessi privati e pubblici coinvolti dal procedimento.

5.2. Peraltro lo stesso art. 120, comma 2, del DPR n. 2017 del 2010 (così come modificato dall’art. 12, comma 1, D.L. 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla L. 6 luglio 2012, n. 94), applicabile ratione temporis al caso di specie, prevede espressamente che: «La commissione, anche per le gare in corso ove i plichi contenenti le offerte tecniche non siano stati ancora aperti alla data del 9 maggio 2012, apre in seduta pubblica i plichi contenenti le offerte tecniche al fine di procedere alla verifica della presenza dei documenti prodotti. In una o più sedute riservate, la commissione valuta le offerte tecniche e procede alla assegnazione dei relativi punteggi applicando i criteri e le formule indicati nel bando o nella lettera di invito secondo quanto previsto nell’allegato G. Successivamente, in seduta pubblica, la commissione dà lettura dei punteggi attribuiti alle singole offerte tecniche, procede alla apertura delle buste contenenti le offerte economiche e, data lettura dei ribassi espressi in lettere e delle riduzioni di ciascuna di esse, procede secondo quanto previsto dall’articolo 121»”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 1338 del 2013