Nel post del 18 ottobre 2012 di questo blog abbiamo dato conto della sentenza del TAR Veneto n. 1278 del 2012, sulla mancata impugnazione del silenzio-diniego ex art. 243-bis del codice degli appalti pubblici (preavviso di ricorso).

In proposito il T.A.R. si era così espresso: «una volta attivata tale procedura, il ricorrente è obbligato a contestare le negative determinazioni, espresse o tacite, al riguardo assunte dalla stazione appaltante, nel termine decadenziale di trenta giorni .... è obbligo del ricorrente quello di impugnare, contestualmente al ricorso principale, ovvero con motivi aggiunti, anche la tacita manifestazione di volontà nel consueto termini di trenta giorni che decorrono dalla comunicazione della determinazione, ovvero dallo spirare dei quindici giorni previsti dal comma 4 dell'art. 243 bis .... il ricorrente, che aveva già proposto il ricorso principale in data 29 dicembre 2011, aveva l’onere di impugnare, con motivi aggiunti, il silenzio significativo entro il giorno 13 gennaio 2012 [rectius: entro trenta giorni da quest’ultima data] (....). La mancata impugnazione, come nel caso in questione, della ulteriore determinazione, rectius dell’inerzia, della stazione appaltante comporta la inammissibilità [rectius: improcedibilità] del ricorso principale».

Conclusivamente, nel dispositivo della sentenza il T.A.R. avevacosì statuito: «accoglie il ricorso incidentale [rectius: la eccezione preliminare] e, pertanto, dichiara improcedibile, per carenza di interesse, il ricorso principale».

La tesi del TAR non convince il Consiglio di Stato, che, per ragioni processuali, rinvia il processo al TAR del Veneto, scrivendo così nella sentenza n. 6712 del 2012: "il testo dell’art. 243-bis lascia intendere che il legislatore non abbia voluto dar vita ad un procedimento contenzioso o para-contenzioso a tutela di una posizione giuridica soggettiva, ma solo offrire all’ente pubblico l’opportunità di un riesame in via di autotutela. Non a caso l’atto introduttivo non viene denominato “ricorso” ovvero “reclamo” o “opposizione”, ma semplicemente: “informativa dell’intento di proporre ricorso giurisdizionale”; e il silenzio non viene denominato “rigetto” o “rifiuto” ma semplicemente “diniego di (procedere in) autotutela”. Dunque a maggior ragione (rispetto alla disciplina del silenzio-rigetto) pare quanto meno dubbio che il privato abbia l’onere di impugnare il silenzio-diniego quand’anche abbia (già) impugnato ritualmente l’atto di aggiudicazione. Anche il comma 5 dell’art. 243-bis sembra dare indicazioni nello stesso senso. Queste considerazioni vengono qui svolte non al fine di pregiudicare la decisione che su questi punti dovrà essere formulata dal T.A.R. in sede di rinvio, ma solamente per dimostrare come vi fossero molteplici elementi di discussione sui quali, invece, le parti soccombenti in primo grado non hanno avuto modo di dedurre a causa della violazione dell’art. 73, comma 3, c.p.a. e dell’inerente violazione del diritto di difesa".

Dario Meneguzzo

sentenza CDS 6712 del 2012

 Le Sezioni Uniti della Cassazione, con la sentenza del 19 dicembre 2012 n. 23464, chiariscono che il decreto del Presidente della Repubblica che decide il ricorso straordinario conformemente al parere obbligatorio e vincolante del Consiglio di Stato, ha natura giurisdizionale e, quindi, è impugnabile con ricorso per Cassazione solo per motivi attinenti alla giurisdizione come stabiliscono l’art. 111 Cost, u.c.. secondo cui “Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione”, l’art. 110 c.p.a. secondo cui “Il ricorso per cassazione è ammesso contro le sentenze del Consiglio di Stato per i soli motivi inerenti alla giurisdizione” e l’art. 362, c. 1, c.p.c. il quale prevede che “Possono essere impugnate con ricorso per cassazione, nel termine di cui all'articolo 325 secondo comma, le decisioni in grado d'appello o in unico grado di un giudice speciale, per motivi attinenti alla giurisdizione del giudice stesso”.

Pubblichiamo sulla sentenza una  nota del dott. Matteo Acquasaliente.

Il ricorso straordinario al Presidente della Repubblica ha carattere giurisdizionale

Cass. civ. sez un 23464 del 2012

La sentenza del TAR Veneto n. 1563 del 2012 si occupa dell'impugnazione di un permesso di costruire con il quale il Comune ha autorizzato a a eseguire lavori di innalzamento sottotetto n. 3 fori finestra e nuova scala interna. I ricorrenti sostenevano, tra l'altro, la violazione dell'art. 11 del Dpr 380/2001, in relazione alle norme civilistiche sulle distanze fra le costruzioni (art. 873 cod. civ.). A parere dei ricorrenti, le opere oggetto del permesso di costruire comportavano la realizzazione di un innalzamento del tetto dell’unità immobiliare destinato a sovrastare (mentre prima sottostava) il tetto e l’unità immobiliare dei ricorrenti. Per i ricorrenti detto ampliamento configurerebbe una nuova costruzione, che deve rispettare le distanze minime.

Il TAR accoglie il ricorso: " I lavori sopracitati, per il Comune resistente, non integrerebbero la fattispecie della “nuova costruzione”, bensì dovrebbero essere qualificati quale una “parziale sopraelevazione” non avente peso urbanistico e volumetrico. L’intervento sarebbe, pertanto, sottoposto all’art. 877 del codice civile laddove, nel disciplinare le costruzioni in aderenza, consente la sopraelevazione di cui si tratta... L’esame della documentazione prodotta, la stessa apertura delle luci (o vedute che siano), evidenzia come non si sia in presenza di un semplice volume tecnico, così come sostenuto dall’Amministrazione comunale.
Sul punto va ricordato che per un costante orientamento giurisprudenziale devono considerarsi vani tecnici, solo quelli destinati esclusivamente agli impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione e che non possono essere collocati al suo interno e che, in quanto tali, non solo non sono abitabili, ma non sono nemmeno suscettibili di essere considerati dei volumi autonomi.
Come, peraltro, ha confermato una recente pronuncia di merito (T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 5 gennaio 2012, n. 38) ..” vanno considerati come volumi tecnici (come tali non rilevanti ai fini della volumetria di un immobile) quei volumi destinati esclusivamente agli impianti necessari per l'utilizzo dell'abitazione e che non possono essere ubicati al suo interno, mentre non sono tali - e sono quindi computabili ai fini della volumetria consentita - le soffitte, gli stenditori chiusi e quelli di sgombero, nonché il piano di copertura (impropriamente definito sottotetto, ma costituente in realtà una mansarda, in quanto dotato di rilevante altezza media rispetto al piano di gronda)”.
Ulteriori pronunce hanno evidenziato come l’esistenza di una scala interna, così com’è presente nel caso di specie - e nell’ambito della realizzazione di un vano sottotetto - , “costituisce un indice rivelatore dell'intento di rendere abitabile detto locale, “non potendosi considerare volumi tecnici i vani in esso ricavati (T.A.R. Lombardia Milano Sez. II, 29-04-2011, n. 1105)”.
3. E’ allora evidente come non ci si possa esimere dal qualificare, il manufatto oggetto del permesso di costruire ora impugnato, quale nuova costruzione e, ciò, con l’ulteriore conseguenza di ritenere esistente la violazione delle distanze tra le costruzioni e il vizio di difetto di istruttoria in cui è incorsa l’Amministrazione Comunale.
Quest’ultima, infatti, ha adottato il permesso di costruire, ora impugnato, senza considerare il rispetto delle distanze minime prescritte dal codice civile (art. 873 c.c.), attività cui l’Amministrazione era tenuta in considerazione della piena vigenza di detti limiti anche in quelle valutazioni tipiche dell’esercizio di un’attività vincolata e propedeutiche al rilascio dei permessi di costruire".

sentenza TAR Veneto 1563 del 2012

Il Consiglio di Stato, sez. V, torna, con la sentenza 5 dicembre 2012, n. 6228, ad affronta il tema delle pari opportunità nella composizione degli organi di governo dell’ente pubblico nel solco tracciato da precedenti pronunce sull’argomento.

Il “riequilibrio delle rappresentanze di genere” nei consigli e nelle giunte degli enti locali, così come, più in generale, negli uffici pubblici di ogni ordine e grado, è un tema che continua, nonostante i solenni impegni scolpiti nelle leggi, a mantenere attualità.

 La legge 23 novembre 2012, n. 215, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale dell’11 dicembre 2012, n. 288, rubricata “disposizioni per promuovere il riequilibrio delle rappresentanze di genere nei consigli e nelle giunte degli enti locali e nei consigli regionali”, reca, con particolare riferimento agli enti locali, alcune modifiche al Testo Unico degli Enti Locali (TUEL), il d. Lgs. n. 267 del 2000, intese a rendere più efficace l’impegno verso il “riequilibrio”.

 In particolare, l’articolo 1, comma 1, della l. n. 215 del 2012, modificando l’articolo 6, comma 3, del TUEL, vorrebbe rafforzato l’obbligo dell’ente locale in questa direzione, obbligo da fissare in norme statutarie e regolamentari atte a “garantire la presenza di entrambi i sessi nelle giunte e negli organi collegiali non elettivi del comune ..., nonché degli enti, aziende ed istituzioni ... dipendenti”.

 Il successivo comma 2 dell’articolo 1, fissa, poi, un termine di sei mesi dall’entrata in vigore della legge (avvenuta il 27 dicembre 2012) entro il quale gli enti locali devono adeguare i propri statuti e regolamenti.

 La partita del riequilibrio sembra, quindi, destinata a passare attraverso una doverosa revisione degli statuti comunali. Nell’attesa di vedere come la norma verrà declinata dall’autonomia locale, nel tentativo di fissare un qualche indirizzo che tracciare il percorso da compiere, si richiamano alcune recenti pronunce della sezione V del Consiglio di Stato sull’argomento.

 Una prima sentenza è la n. 4502 del 27 luglio 2011. La sez. V conferma l’annullamento dell’atto di nomina di un assessore da parte del Presidente della Giunta regionale campana, pronunciato in primo grado dal TAR Campania, per avere violato il disposto statutario del “pieno rispetto del principio di una equilibrata presenza di donne ed uomini” in seno alla Giunta.

 La norma, sottolinea il Giudice, costituisce un vincolo, ancorché elastico, al potere del Presidente: nell’operare le nomine, lo stesso deve garantire il rispetto del principio. Conseguentemente, la nomina, nel caso specifico, di un unico componente di sesso femminile in seno alla Giunta determina la violazione del canone dell’equilibrata presenza.

 Sulla medesima vicenda è intervenuta anche la Corte Costituzionale che, con sentenza 5 aprile 2012, n. 81, ha sottolineato come i vincoli di carattere generale, elaborati in sede di statuto, “delimitano lo spazio di azione” dell’organo politico, rendendo, quindi, l’atto sindacabile in sede giurisdizionale sotto il profilo della sua legittimità in caso di violazione degli stessi.

 Secondo il Consiglio di Stato, quindi, il principio dell’equilibrata presenza non può tradursi nella nomina di un solo componente di sesso femminile rispetto ad una totalità di componenti maschi.

 Con la successiva sentenza n. 3670 del 21 giugno 2012, il Consiglio di Stato, sez. V, si occupa delle nomine fatte dal Presidente della Giunta regionale della Lombardia.

 Ai sensi dell’articolo 11, comma 3, dello Statuto, “la Regione promuove il riequilibrio tra entrambi i generi negli organi di governo della Regione”. Secondo il Giudice, il senso da attribuire alla norma statutaria va ricercato nella necessità di operare “una specifica <azione positiva per obiettivo legale> , intesa come misura volta al perseguimento di uno specifico risultato”. Lo Statuto, cioè, impone, a differenza della previsione campana la quale afferma un principio, di attivarsi per raggiungere l’obiettivo del riequilibrio.

 Il Consiglio di Stato conferma, quindi, l’illegittimità della nomina operata dal Presidente dalla Giunta di un solo assessore donna, per essere venuto meno al “vincolo di attuare la … azione positiva per assicurare il rispetto del principio di una equilibrata presenza di donne e uomini nei componenti della Giunta”.

 Da ultimo si richiama la sentenza n. 6228 del 5 dicembre 2012, n. 6228. Il Consiglio di Stato, sez. V, analizza, questa volta, una questione sorta nel contesto di un ente locale, lo statuto del quale prescrive come sia compito dello stesso “promuovere e favorire iniziative che assicurino condizioni sostanziali di pari opportunità, per il superamento di ogni discriminazione tra i sessi”.

 Secondo il Supremo Giudice Amministrativo la norma non predetermina alcuno specifico vincolo in ordine alla composizione degli organi di governo comunale e, come tale, è inidonea a “veicolare in concreto la discrezionalità politica”, mancando di contenuti precettivi “in ragione della sua vaga e generica formulazione, di rilievo puramente enfatico, non contenente neppure una regola di cd. <positive action> di tipo promozionale”.

 Si dice che siano le sfumature a fare la differenza, soprattutto quelle impercettibili ai più.

Angelo Frigo - dottore di ricerca in diritto ed economia dell'impresa nell'Università di Verona

La sentenza del TAR Veneto n. 1540 del 2012 ha deciso un caso nel quale è stato impugnato un permesso di costruire in sanatoria  per l’installazione di una canna fumaria in rame, contestando, tra l'altro, la legittimazione del richiedente, in mancanza del consenso degli altri condomini.

Scrive il TAR: "Va premesso che l’intervento in questione, realizzato nell’ambito di lavori di ristrutturazione degli appartamenti dei controinteressati, è consistito nella sostituzione di una vecchia canna fumaria in muratura, posta lungo una parete di un cavedio interno allo stabile, con una nuova canna in rame anticato del diametro di 18 cm., sistemata sulla stessa traccia della preesistente canna in muratura.
Ebbene tale tipo d’intervento, non mutando la sostanza o la destinazione delle parti comuni dell’edificio e non potendo essere considerato come intervento d’innovazione del fabbricato ai sensi dell’art. 1120 c.c., come tale necessitante dell’assenso della maggioranza dei condomini, rientra, pacificamente, tra le modifiche alle parti comuni dell'edificio (contemplate dall’ art. 1102 c.c.) che possono essere apportate dal singolo condomino nel proprio interesse ed a proprie spese al fine di conseguire un'utilità maggiore e più intensa: sempre che non alterino la normale destinazione della cosa comune e non ne impediscano l'altrui pari uso.
In particolare, l’art. 1102 c.c., relativo all’uso della cosa comune è sempre stato interpretato dal giudice civile nel senso che il condòmino può apportare al muro perimetrale, senza bisogno del consenso degli altri partecipanti alla comunione, tutte le modificazioni che consentano di trarre dal bene comune una particolare utilità aggiuntiva rispetto a quella goduta dagli altri condòmini, ivi compreso l’inserimento nel muro di elementi ad esso estranei e posti al servizio esclusivo della sua porzione, purché non impedisca agli altri condòmini l’uso del muro comune e non ne àlteri la normale destinazione con interventi di eccessiva vastità (vedansi, tra le tante sentenze della corte di cassazione: II Sezione, 4 marzo 1983 n. 1637 e 26 marzo 1994 n. 2953, III, 24 ottobre 1986 n. 6229). Corrispondentemente, il singolo condòmino ha titolo, anche se il condominio non abbia dato o abbia negato il proprio consenso, ad ottenere la concessione edilizia per un’opera a servizio della sua abitazione e sita sul muro perimetrale comune, che si attenga ai limiti suddetti (si vedano le conformi decisioni del Consiglio di Stato n. 11/2006 – specificamente per una canna fumaria - ; n. 6297/2004; n. 1583/1998 e n. 699/1997).
Pertanto, poiché, nel caso di specie, l’installazione di una nuova canna fumaria su di un muro perimetrale dell’edificio in questione: non altera la destinazione del muro comune e non ne pregiudica la sicurezza; non va a ledere il pari diritto degli altri condomini sul muro medesimo, né il decoro architettonico dell’edificio (l’intervento ha peraltro avuto il nulla osta della Soprintendenza e il parere favorevole della Commissione per la salvaguardia di Venezia), allora, non vi sono limiti privatistici alla legittimazione degli odierni controinteressati a realizzare l’intervento oggetto di richiesta di sanatoria".

Sulla Gazzetta Ufficiale del 3 gennaio 2013 è stato pubblicato il Decreto del 28 dicembre 2012 del Ministero dello Sviluppo Economico, recante "Incentivazione della produzione di energia termica da fonti rinnovabili ed interventi di efficienza energetica di piccole dimensioni".

incentivi energia termica rinnovabili piccole dimensioni

E' stata pubblicata sul BUR n. 110 del 31 dicembre 2012 ed è entrata in vigore il 1° gennaio 2013 la legge regionale veneta n. 55 del 31 dicembre 2012, recante "Procedure urbanistiche semplificate di sportello unico per le attività produttive e disposizioni in materia urbanistica, di edilizia residenziale pubblica, di mobilità, di noleggio con conducente e di commercio itinerante".

Procedure urbanistiche semplificate di sportello unico per le attività produttive