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Appunti sul MEPA (mercato elettronico della pubblica amministrazione)

11 Dic 2012
11 dicembre 2012

Il Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA) è un mercato digitale che permette alla Pubblica Amministrazione di ricercare, confrontare ed acquistare digitalmente prodotti e/o servizi sotto soglia di rilevanza comunitaria.

Il MePA è altresì un mercato selettivo: sia i fornitori che le P.A. devono registrarsi ed abilitarsi all’interno del mercato elettronico per poter offrire/acquistare prodotti e/o servizi. A tal fine Consip (Concessionaria servizi informatici pubblici) - che ha il compito di attuare il Programma per la razionalizzazione degli acquisti nella P.A. - pubblica dei bandi aventi ad oggetto i prodotti e/o servizi che gli operatori potranno offrire nel MePA. In tali bandi la Consip indica inoltre i requisiti generali e speciali - in particolare i requisiti tecnico-professionali ed economico-finanziari - che i fornitori devono soddisfare per poter ottenere l’abilitazione.

Ciò rappresenta un notevole vantaggio per le P.A. sia in termini di tempo che di risorse economiche: il MePA, infatti, esenta le P.A. dalla verifica dei requisiti professionali, tecnici ed economici collegati alla presentazione delle offerte in quanto è la stessa Consip che, permettendo l’abilitazione  ai soli operatori che soddisfano queste caratteristiche, effettua a priori tale controllo.

La disciplina originaria del MePA è costituita dal DPR 101/2002 che prevede la possibilità per le Amministrazioni (art. 1, c. 1,  lett. e)), ossia per tutti i soggetti, gli enti e gli organismi tenuti all’applicazione delle normative nazionali e comunitarie in materia di appalti pubblici, di ricorrere al mercato elettronico per gli acquisti di prodotti e/o servizi sotto soglia comunitaria (art. 2 e capo III) . Le Regioni, le Provincie, le città metropolitane, i Comuni e le Comunità montane possono  ricorrere al MePA se, nell’ambito delle rispettive autonomie, hanno disposto per l’applicazione del DPR 101/2002.

L’art. 1, c. 450, l. 296/2006, prevede l’obbligo, a decorrere dal 1° luglio 2007, di ricorrere al MePA per l’acquisto di prodotti e/o servizi sotto soglia per le amministrazioni statali, centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie.

Il D. L. 52/2012 convertito con modificazione dalla legge 94/2012, se da un lato ha ribadito l’obbligo di ricorrere al MePA per le amministrazioni statali, centrali e periferiche, dall’altro lato ha imposto a tutte le Amministrazioni come definite ai sensi dell’art. 1, D. Lgs 165/2001, di ricorrere al MePA o ad altri mercati elettronici previsti dall’art. 328 DPR 207/2010, per l’acquisto di prodotti e/o servizi sotto soglia comunitaria. A riguardo è utile ricordare che l’art. 253 D. Lgs. 163/2006 stabilisce che il DPR 101/2002 continua ad applicarsi sino all’entrata in vigore del Regolamento attuativo del Codice dei contratti pubblici. Attualmente, dunque, è il DPR 207/2010 a regolare - con  l’art. 328 - il MePA e ad aver abrogato, con l’art. 358, c. 1, lett. g), il D.P.R. 101/2002.

Nello specifico l’art. 328 del Regolamento ribadisce che il MePA gestito dalla Consip - ovvero il mercato elettronico creato ad hoc dalla stazione appaltante o quello realizzato dalla centrale di committenza - permettono l’acquisto di beni e/o servizi sotto soglia comunitaria nel rispetto dei principi nazionali e comunitari in materia di appalti, tra cui il principio di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza e di semplificazione delle procedure (art. 328, c. 2). Il MePA, inoltre, non deroga alle normative comunitarie e nazionali in materia di esecuzione di contratti pubblici che continuano ad applicarsi anche a tale forma di acquisto digitale.

Il comma 3, dell’art. 328 del Regolamento, disciplina la procedura di abilitazione degli operatori e consistente nella pubblicazione di bandi aperti ai soli operatori che soddisfano le caratteristiche tecnico- professionale ed economico-finanziario previste. A tal fine si ricorda che l’abilitazione dei fornitori è assolutamente gratuita.

Il comma 4, lett. a) dell’art. 328 del Regolamento, evidenzia infine le modalità con cui la P.A. può fare acquisti nel MePA: tramite ordine diretto o richiesta di offerta.

L’ordine diretto permette alla P.A. di acquistare direttamente i prodotti e/o servizi con le caratteristiche e le condizioni contrattuali indicate a monte nei singoli bandi e visualizzabili nel catalogo on line dei prodotti consultabile nel sito www.acquistinretepa.it. Dopo aver scelto nel catalogo i prodotti che soddisfano le esigenze pubbliche, la P.A. compila il modulo d’ordine indicando la quantità ed il luogo di consegna e sottoscrivendolo con firma digitale. A tal proposito il comma 5, dell’art. 328 del Regolamento, prevede che il contratto è stipulato con scrittura privata che può consistere anche nello scambio della proposta e dell’accettazione firmate digitalmente.  

L’altra modalità di acquisto è costituita dalla Richiesta di offerta: la P.A. può negoziare i prezzi e le condizioni migliorative e/o specifiche dei prodotti e/o servizi pubblicati sul catalogo on line. È possibile consultare anche più fornitori: in tal caso il MePA predispone automaticamente una graduatoria sulla base dei criteri scelti dalla stazione appaltante.

L’art. 328, c. 4, lett. b) del Regolamento, tuttavia, prevede la possibilità di acquistare beni e/o servizi sotto soglia comunitaria ricorrendo anche alle procedure di acquisto in economia, ex artt. 125 e ss. D. Lgs. 163/2006, ovviamente con i limiti di prezzo e quantità previsti da tali norme e nel rispetto degli autovincoli imposti dalla stessa Amministrazione.

Il D. L. 52/2012 convertito con modificazioni dalla l. 94/2012, inoltre, ha modificato l’art. 11, comma 10 bis, lett. b), D. Lgs. 163/2006, prevedendo una nuova deroga all’applicazione del termine dilatorio (c.d. standstill period) di 35 giorni tra l’invio dell’ultima comunicazione di aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto pubblico anche nel caso in cui l’acquisto sia effettuato attraverso il MePA.

Per quanto concerne la Dichiarazione Unica di Regolarità Contributiva (DURC) che il concorrente partecipante ad una gara deve produrre si evidenzia come,  ex art. 6, c. 3, DPR 207/2010, le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, tale documento di regolarità contributiva. A riguardo si ritiene spetti alla Consip, competente a verificare i requisiti di abilitazione in capo ai soggetti offerenti, la verifica dell’autodichiarazione resa ex art. 38, c. 1, lett. i) e richiamata dalla art. 6, c. 3, lett. a), DPR 207/2010.

Per quanto concerne la verifica degli altri DURC che devono essere prodotti nella diverse fasi della procedura di gara sino al pagamento del corrispettivo contrattuale, (art. 6, c. 3, lett. b), c), d), e)) si ritiene spetti alla P.A., competente a stipulare il contratto di appalto pubblico, accertare e controllare tale documenti.

Il D. L. 95/2012 convertito con modificazioni dalla legge 135/2012 prevede, all’art. 1, che i contratti stipulati in violazione dell’art. 26, c. 3,  l. 488/1999 e quelli stipulati in violazione degli obblighi di realizzare acquisti sul MePA sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa.

L’art. 26, c. 3, l. 488/1999 disciplina la possibilità per le P.A. di realizzare acquisti ricorrendo alle Convenzioni: queste sono contratti quadro stipulati da Consip nell’ambito dei quali i fornitori aggiudicatari di gare – esperite con modalità tradizionale o smaterializzata a seguito della pubblicazione di bandi – si impegnano ad accettare ordinativi di fornitura emessi dalle P.A. sino al raggiungimento dell’importo o del quantitativo massimo in esse previsto.  Le Convenzioni sono uno strumento complementare al MePA: di regola si ricorre alle Convenzioni per acquisti standard, mentre al MePA per acquisti specifici, frazionati o frequenti.  Il legislatore ha dunque comminato la sanzione della nullità per i contratti pubblici stipulati in violazione sia della normativa sulle Convenzioni che sul MePA. 

Cosa succede nel caso in cui il bene/servizio offerto non è reperibile nel MePA?

Si tende a ritenere che la P.A. non possa ricercare altrove, cioè fuori del MePA, il bene/servizio adducendo la necessità di caratteristiche tecniche non essenziali o l’assenza di requisiti di carattere meramente estetico. Le recenti modifiche legislative, infatti, stanno spingendo verso una marcata standardizzazione della qualità del prodotti. In attesa di un intervento chiarificatore e/o interpretativo dell’AVCP è possibile affermare che la P.A. legittimamente può acquisire altrove il prodotto/servizio - che non trova nel MePA - solamente se motiva adeguatamente e specificamente le ragioni di fatto e di diritto che giustificano tale scelta. D’altronde è lo stesso art. 68, c. 13, D. Lgs. 163/2012 che ammette la possibilità di richiedere delle specifiche tecniche particolari qualora ciò è giustificato dall’oggetto dell’appalto. In proposito il Consiglio di Stato, sez. V, 23 gennaio 2004, n. 202 afferma che “In tema di appalti di forniture, il divieto di menzionare prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza e di indicare marchi, brevetti, ecc. (art. 8 comma 6 d. lg. 24 luglio 1992 n. 358) non costituisce un divieto assoluto ma relativo, in quanto la prescrizione va coordinata con altri valori giuridici altrettanto meritevoli di tutela, e va considerato tenendo conto del sotteso interesse pubblico di favorire una reale concorrenza fra i partecipanti della gara, sicché, ove l’indicazione di un determinato prodotto abbia una adeguata giustificazione nella particolarità delle esigenze che la formino o prodotti, non vi è ragione per limitare il potere tecnico discrezionale dell’amministrazione appaltante nel definire l’oggetto della fornitura”.

Un’altra problematica concerne il disposto dell’art. 1, D. L. 95/2012 convertito con modificazioni dalla legge 135/2012, laddove prevede che ai fini della determinazione del danno erariale si tiene conto della differenza tra il prezzo, ove indicato, dei detti strumenti di acquisto e quello indicato nel contratto.

Cosa accade se lo stesso ed identico bene che si trova nel MePA, lo si può trovare anche fuori, ma ad un prezzo più basso?

In attesa di un intervento chiarificatore dell’AVCP, è possibile affermare che la responsabilità per danno erariale è configurabile solo laddove il bene acquistato fuori dal MePA abbia un prezzo più elevato, e non nel caso contrario. Anche qui, comunque, occorre una specifica e attenta motivazione che spieghi, nella determina a contrarre, le ragioni che hanno portato la P.A. ad agire in questo modo. È opportuno sottolineare che, prima delle modifiche apportate in sede di conversione con la legge 94/2012, il tenore dell’art. 7 del D. L. 52/2012 era ben diverso: “Fermo restando quanto previsto dall'articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, quale misura di coordinamento della finanza pubblica, le amministrazioni pubbliche nell'indizione o nell'effettuazione delle proprie procedure di acquisto applicano parametri prezzo-qualità migliorativi di quelli eventualmente individuati in modo specifico nei bandi di gara pubblicati dalla Consip S.p.A. per beni o servizi comparabili”.  Tale disposizione, non confermata in sede di conversione, prevedeva espressamente la possibilità per la P.A. di ricercare soluzioni economicamente più vantaggiose per l’acquisto di prodotti rispetto ai bandi pubblicati da Consip. Sulla stregua di tale normativa, il T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, con la sentenza del 15.05.2012 n. 1350, aveva sancito l’illegittimità dell’operato di una stazione appaltante che, pur a fronte di un’aggiudicazione provvisoria alla stessa economicamente favorevole, ha preferito annullare la gara in via di autotutela per rivolgere ad una centrale di committenza che applicava però prezzi superiori: “Tanto premesso, pare inficiato da indubbia illegittimità l’operato della stazione appaltante, la quale, nell’esplicazione della propria potestà di autotutela, ha ritenuto di porre nel nulla l’aggiudicazione provvisoria alla ricorrente della fornitura dei lotti in questione, nonostante la stessa fosse di gran lunga economicamente più vantaggiosa rispetto a quella che si sarebbe ottenuta mediante l’adesione alle convenzioni stipulate dalla centrale acquisti regionale (come risulta dai prospetti di confronto tra le offerte versati in atti) e nella consapevolezza di tale maggiore economicità, come risulta dall’esame della documentazione versata in atti” (...) “impongono all’amministrazione di effettuare il bilanciamento tra i contrapposti interessi pubblici e privati coinvolti nella vicenda, atteso che, nella fattispecie in questione, entrambe le categorie di interessi deponevano nel senso del mantenimento in vigore dell’aggiudicazione nei confronti della ricorrente, anche se non ancora divenuta definitiva, perché maggiormente vantaggiosa anche per l’interesse pubblico. E ciò, anche in considerazione del particolare momento di congiuntura economica in cui si trova il Paese, che dovrebbe far propendere per scelte dirette ad un maggior risparmio per la spesa pubblica”. L’art. 7, D. L. 52/2012, permette di identificare la ratio legis sottesa all’attuale obbligo di ricorrere al MePA per l’acquisto di prodotti/servizi sotto soglia: laddove lo stesso ed identico bene sia acquisibile altrove ad un  prezzo inferiore, non c’è danno erariale, fermo restando la possibile nullità del contratto e la possibile responsabilità disciplinare/amministrativa.

Alla luce di quanto esposto è possibile affermare che il MePA determina indubbi vantaggi per le P.A.:

  • Risparmi di tempo sul processo di acquisizione di prodotti e/o servizi sotto soglia;
  • Risparmio di risorse economiche per la predisposizione del materiale cartaceo e per la verifica dei requisiti tecnico-professionali dei fornitori abilitati;
  • Trasparenza e tracciabilità dell’intero processo d’acquisto;
  • Ampliamento delle possibilità di scelta per le Amministrazione che possono confrontare prodotti offerti da fornitori presenti su tutto il territorio nazionale;
  • Soddisfazione di esigenze anche specifiche della P.A.

Inoltre ci sono notevoli vantaggi anche per i fornitori:

  • Diminuzione dei costi commerciali e ottimizzazione dei tempi di vendita;
  • Accesso al mercato della P.A.;
  • Valorizzazione delle PMI e delle microimprese che costituiscono il 90 % dei fornitori abilitati;
  • Concorrenzialità  e confronto tra i fornitori;
  • Possibilità di offrire i prodotti/ servizi su tutto il territorio nazionale.

dott. Matteo Acquasaliente

normativa mepa

Le linee guida della Provincia di Vicenza su SUAP e varianti al PRG

10 Dic 2012
10 dicembre 2012

Sul sito della Provincia di Vicenza sono state pubblicate le LINEE GUIDA SPORTELLO UNICO ATTIVITA' PRODUTTIVE VARIANTI AL PRG – ART. 8 DEL DPR 160/2010.

Particolare rilevanza in materia di SUAP, per quanto di competenza del Settore Urbanistica della Provincia di Vicenza, hanno le disposizioni contenute nell'art. 8 del citato D.P.R. n. 160/2010, concernenti i raccordi procedimentali con gli strumenti urbanistici, con particolare riguardo agli interventi comportanti variante agli strumenti urbanistici generali vigenti.

Linee_ Guida_2

Le slides di Travaglini relative al seminario del 7.12.2012 sugli appalti pubblici

10 Dic 2012
10 dicembre 2012

Pubblichiamo le slides illustrate dal dott. Roberto Travaglini di Confindustria Vicenza durante il seminario del 7 dicembre 2012 in materia di appalti pubblici. Ringraziamo sentitamente l'autore.

Procedure in economia

Le varianti in corso d’opera

L’affidamento di servizi mediante convenzionamento con Cooperative Sociali

Chi non presenta una domanda di partecipazione a una gara non può impugnarne il bando

06 Dic 2012
6 dicembre 2012

Nel caso esaminato dalla sentenza del TAR Veneto n. 1510 del 2012 la ricorrente non aveva presentato una offerta (in una gara mediante procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando per l'affidamento in concessione del servizio per la realizzazione di un piano di aggiornamento e mantenimento della segnaletica di indicazione di attività produttive, di direzione, dei segnali a carattere turistico e di territorio e dell'arredo urbano) e i motivi di impugnazione riguardavano essenzialmente la tipologia e le modalità stesse di svolgimento della gara. In altri termini il ricorso mirava all'integrale demolizione del bando di gara.

E dunque si poneva il problema dell'inammissibilità del il ricorso per carenza di interesse ad agire, in linea con l’orientamento giurisprudenziale, confluito nella nota Sentenza n. 109/2009 della V° sezione del Consiglio di Stato, in forza della quale: “l’impugnazione immediata delle clausole del bando è ammissibile solo in presenza di due condizioni concorrenti:

- l’impresa interessata ha presentato rituale domanda di partecipazione alla gara;

- le clausole contestate definiscono in modo puntuale i requisiti soggettivi di partecipazione, impedendo, in modo assoluto, la presenza di determinati soggetti”.

In effetti il TAR ha dichiarato inammissibile il ricorso: "Considerato che, dalla documentazione posta agli atti di causa, non risulta che la ricorrente abbia presentato domanda di partecipazione alla procedura de qua e che, pertanto, secondo consolidato orientamento giurisprudenziale, dal quale il Collegio non ritiene di doversi discostare, il ricorso deve dichiararsi inammissibile per mancata presentazione da parte dell’impresa ricorrente della rituale istanza di partecipazione alla procedura selettiva oggetto del contendere".

D.M.

Sentenza TAR Veneto 1510 del 2012

Se scade, senza proroga, il termine per emanare il decreto di esproprio, diventa inefficace la dichiarazione di pubblica utilità

06 Dic 2012
6 dicembre 2012

Segnaliamo la sentenza n. 1451 del 2012 del TAR Veneto in materia di esproprio per pubblica utilità, in un caso nel quale il decreto di esproprio non era stato emanato entro il termine finale della procedura espropriativa fissato nella dichiarazione di pubblica utilità.

Scrive il TAR: "Come, invero, si legge nel dispositivo della deliberazione 23 marzo 2001 n. 108, con la quale è stato approvato il progetto per la realizzazione della controstrada ed è stata dichiarata la pubblica utilità, indifferibilità ed urgenza dell’opera, la Giunta comunale ha stabilito, tra l’altro, “di fissare in giorni 365 ed in giorni 1095 il termine per l’inizio e quello per la definizione del procedimento espropriativo”.

Orbene, il decreto di esproprio - i 1095 giorni previsti per la sua adozione debbono essere computati dal giorno di emanazione della delibera 23 marzo 2001 n. 108, dichiarata “immediatamente eseguibile” - è stato emesso il 7 aprile 2004, e cioè oltre il termine finale della procedura espropriativa (22 marzo 2004).

Nemmeno risulta, peraltro, che prima della scadenza il termine conclusivo fosse stato prorogato.

E’ quindi fondata la censura con cui la ricorrente lamenta l’illegittimità dell’impugnato provvedimento espropriativo – che, conseguentemente, va annullato - per violazione dell’articolo 13 della legge 25 giugno 1865 n. 2359, sostanzialmente riprodotto nell’articolo 13 del Testo Unico in materia di espropriazioni per pubblica utilità (approvato con DLgs 8 giugno 2001 n. 327).

Le norme appena richiamate stabiliscono, infatti, il principio secondo cui – in caso di mancata proroga - la scadenza del termine entro il quale può essere emanato il decreto di esproprio determina l'inefficacia della dichiarazione di pubblica utilità.

Né si può ritenere che il termine indicato per il compimento della procedura espropriativa abbia natura meramente ordinatoria: l’orientamento della giurisprudenza è infatti consolidato nel senso che, a differenza del termine iniziale (di natura, questo sì, acceleratoria) il termine finale della procedura ablatoria (e dei lavori) assume il connotato della perentorietà (cfr., ex multis, CdS, IV, 26.7.2011 n. 4457; SS.UU. 8.2.2006 n. 2630).

Allo stato risulta, dunque, che l’area di proprietà dell’odierna ricorrente è stata illegittimamente occupata dal Comune ed altrettanto illegittimamente asservita alla realizzazione di un’opera pubblica: ciò in quanto – come si è detto -, essendo stato il decreto di esproprio emanato oltre la scadenza del termine per il compimento della procedura espropriativa, la dichiarazione di pubblica utilità del progetto è divenuta inefficace trascinando con sé tutta la successiva attività procedimentale.

D.M.

sentenza TAR Veneto 1451 del 2012

Cosa succede, in materia di restituzioni e di danni, dopo che il TAR ha annullato un esproprio

06 Dic 2012
6 dicembre 2012

La questione è esaminata dalla stessa sentenza del TAR Veneto n. 1451 del 2012 del post che segue.

Si tratta di un caso nel quale il TAR ha nnullato il decreto di esproprio, perchè emanato oltre il termine fissato nella dichiarazione di pubblica utilità.

Scrive il TAR: "la ricorrente conserva tutt’ora la titolarità della predetta area in quanto la perdurante occupazione della stessa, pur asservita alla realizzata opera pubblica, continua ad essere “sine titulo” e si caratterizza come fatto illecito permanente (cfr. Cass. civ., I, 21.6.2010 n. 14940).

In assenza, infatti, di un formale atto traslativo di natura privatistica ovvero di un atto legittimo di natura ablatoria (attualmente ravvisabile nell’art. 42 bis del DPR n. 327/2001), l’Amministrazione non può acquistare a titolo originario la proprietà di un’area altrui, pur quando su di essa abbia realizzato in tutto o in parte un’opera pubblica: una tale acquisizione, invero, contrasterebbe palesemente con la Convenzione europea sui diritti dell’uomo che ha una diretta rilevanza nell’ordinamento interno, poiché per l’art. 117, I comma della Costituzione le leggi devono rispettare i "vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario". Principio, questo, ulteriormente rafforzato dalla nuova formulazione dell’art. 6 del Trattato dell’Unione Europea (modificato dal Trattato di Lisbona) che prevede che "l’Unione aderisce alla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali" (II comma) e che "i diritti fondamentali, garantiti dalla Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali e risultanti dalle tradizioni costituzionali comuni agli Stati membri, fanno parte del diritto dell’Unione in quanto principi generali" (III comma).

Donde l’assoluta impossibilità di ricorso alla “occupazione acquisitiva” o ad istituti analoghi.

Nel caso, pertanto, in cui l’Amministrazione decidesse di restituire l’area di cui è causa, anziché di acquisirla “ex autori tate o in accordo con parte ricorrente pagandone il corrispettivo, non farebbe altro che far cessare l’illecito permanente causativo del danno, fermo restando l’obbligo del risarcimento per il periodo di occupazione abusiva sino al momento della restituzione.

In mancanza, dunque, di un apposito atto (legittimo) di acquisizione la condotta dell'ente pubblico occupante continua a mantenere i connotati di illiceità in quanto ingiustificatamente lesiva del diritto di proprietà che permane in capo al privato proprietario il quale, entro il termine generale dell'usucapione ventennale, può agire – come l’odierna ricorrente ha agito - per la restituzione del bene.

Venendo ora al merito della illegittima, perdurante occupazione del bene, appare evidente la sussistenza, nel caso in esame, di tutti gli elementi costitutivi della fattispecie di responsabilità civile invocata dalla parte ricorrente nella sua richiesta di risarcimento dei danni, atteso il grave inadempimento dell'Amministrazione, responsabile della sottratta disponibilità dei beni e del mancato ristoro al proprietario, donde la ricorrenza di tutti gli estremi previsti dall'art. 2043 c.c. (comportamento omissivo, colpa dell'Ente procedente, danno ingiusto e nesso di causalità) in presenza dei quali è possibile affermare la responsabilità extracontrattuale per fatto illecito delle resistenti, consistente, per l'appunto, nella suindicata sottrazione abusiva della disponibilità del bene.

La qualificazione della condotta della PA in termini di illecito civile impone, quindi, l’individuazione di rimedi a tutela del privato coerenti coi principi di cui alla disciplina generale prevista dagli artt. 2043 segg. c.c..

Ed allora l’Amministrazione dovrà risarcire il danno facendo cessare la situazione di permanente, illegittima occupazione (recte: sottrazione) anzitutto in forma specifica, provvedendo alla restituzione al legittimo proprietario dei terreni utilizzati per la realizzazione dell’opera pubblica opportunamente rimessi in pristino (e, naturalmente, corrispondendo l’indennizzo per il periodo di abusiva occupazione).

La definizione della richiesta risarcitoria implica, pertanto, un passaggio intermedio consistente nell'assegnazione di un termine all'Amministrazione perché definisca la sorte della titolarità del bene illecitamente appreso: termine durante il quale l’Amministrazione, qualora ritenesse eccessivamente oneroso il risarcimento in forma specifica – ossia la restituzione dell’area nelle condizioni precedenti all’intervento – potrebbe optare per la sua acquisizione (ex nunc) giusta l’art. 42 bis del DPR n. 327/2001, previo pagamento di un indennizzo per il pregiudizio patrimoniale e non patrimoniale subito dal proprietario, il primo “determinato in misura corrispondente al valore venale del bene utilizzato per scopi di pubblica utilità” (cfr. il III comma dell’art. 42 bis cit.) ed il secondo liquidato “forfetariamente…nella misura del dieci per cento del valore venale del bene” (I comma), nonché di un importo pari al “l’interesse del cinque per cento annuo sul valore” venale del bene stesso a titolo risarcitorio del danno da occupazione abusiva, salva la prova di un danno diverso (III comma).

Su tali premesse, pertanto, in ordine alla quantificazione del danno l’Amministrazione entro centoventi giorni dovrà emettere formale provvedimento con cui, in via alternativa:

a) disporrà la restituzione dell’area a suo tempo occupata, opportunamente ripristinata, impregiudicate le questioni consequenziali in ordine al ristoro per l’occupazione illegittima (da liquidarsi in via equitativa mediante commisurazione ai c.d. frutti civili, ovvero agli interessi corrispettivi, per ogni anno di occupazione, calcolati al tasso legale sulla somma spettante al proprietario per la perdita del suo diritto reale e determinata con riferimento al valore dello stesso, opportunamente rivalutata: il risarcimento del danno per l’occupazione abusiva integra, infatti, un'ipotesi di debito di valore e non una obbligazione pecuniaria, per cui ciascuna annualità deve essere rivalutata in modo da risultare adeguata ai valori monetari al momento dell’alienazione);

b) ovvero acquisirà l’area abusivamente occupata ai sensi dell’art. 42 bis del DPR n. 327/2001, previo pagamento degli importi dovuti a titolo indennitario e risarcitorio alla stregua della citata norma.

Con l’avvertimento che, qualora l’Amministrazione non provvedesse nei termini sopra indicati, la parte ricorrente potrà chiedere all’intestato Tribunale l'esecuzione della presente sentenza per l'adozione delle misure consequenziali, con possibilità di nomina di un Commissario ad acta che provveda in luogo dell’Amministrazione inadempiente e di trasmissione degli atti alla Corte dei Conti per le valutazioni di competenza".

D.M.

La giurisdizione in materia di acquisizione di bene immobile ai sensi dell’art. 42-bis D.P.R. n. 327/2001

05 Dic 2012
5 dicembre 2012

La questione è trattata dalla sentenza del TAR Veneto n. 1448 del 2012, la quale chiarisce che per certe questioni vi è la giurisdizione del TAR e per altre quelle del giudice ordinario.

Scrive il TAR: "ritenuta la sussistenza della giurisdizione per quanto riguarda la legittimità, nel rispetto dei presupposti indicati dall’art. 42-bis, della delibera impugnata (l’art. 133, comma 1, lett. g) c.p.a. devolve infatti alla giurisdizione esclusiva del Giudice Amministrativo “le controversie aventi ad oggetto gli atti, i provvedimenti, gli accordi e i comportamenti, riconducibili, anche mediatamente, all’esercizio di un pubblico potere, delle pubbliche amministrazioni in materia di espropriazione per pubblica utilità”), in quanto, anche a voler ritenere che la dichiarazione di pubblica utilità dell’opera sia affetta dai vizi denunciati (mancata indicazione dei termini di inizio e completamento dei lavori), trattasi pur sempre di attività che si riconducono all’esercizio di un potere pubblico, sebbene illegittimamente esercitato, così esulando dall’ipotesi della c.d. acquisizione usurpativa, in carenza di
potere, che diversamente radicherebbe la giurisdizione in capo al giudice ordinario (cfr. A.P. C.d.S. n. 9/2005);
ritenuta, quindi, la legittimità nei presupposti e nei contenuti del provvedimento impugnato, stante l’impossibilità di giungere alla definizione di un accordo bonario a fronte dell’avvenuta realizzazione delle opere, in alternativa al decreto di esproprio;
ritenuto diversamente, in punto giurisdizione, che ogni ulteriore contestazione circa l’ammontare delle somme dovute, in rapporto all’estensione ed al valore delle aree acquisite per effetto dell’occupazione, rimane devoluta alla giurisdizione del giudice ordinario, giusto il disposto di cui al richiamato art. 133, secondo il quale rimane ferma “la giurisdizione del giudice ordinario per quelle riguardanti la determinazione e la corresponsione delle indennità in conseguenza dell’adozione di atti di natura espropriativa o ablativa”.

sentenza TAR Veneto 1448 del 2012

Canone dei beni demaniali e patrimoniali dell’ente locale, affidati in gestione alle associazioni di interesse collettivo nei campi della cultura, dello sport e del sociale

05 Dic 2012
5 dicembre 2012

La Corte dei Conti - Sezione Controllo Regione Veneto - SRCVEN/716/2012/PAR ha espresso un parere in ordine alle modalità di determinazione del canone dei beni demaniali e patrimoniali dell'ente locale, affidati in gestione alle associazioni di interesse collettivo nei campi della cultura, dello sport e del sociale.

"...La Sezione precisa, inoltre,  che, oltre all'accertamento in concreto dell’assenza di uno scopo di lucro dell’associazione di interesse collettivo, ai fini di un corretta gestione del bene pubblico di cui si intende disporre a suo favore, qualsiasi atto di disposizione di un bene, appartenente al patrimonio comunale, deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza e pubblicità, che governano l’azione amministrativa nonché nel rispetto delle norme regolamentari dell’ente locale.

La Sezione ritiene, ancora che, ove la disposizione del bene sia attuata con un provvedimento, la concessione ad un soggetto di un’utilità a condizioni diverse da quelle previste dal mercato, possa essere qualificata come “vantaggio economico” ai sensi dell’art. 12 della legge 7 agosto 1990, n, 241 (vedi in questo senso la citata delibera della Sezione Lombardia n. 349/2011). Tale norma, sotto la rubrica “Provvedimenti attributivi di vantaggi economici”, stabilisce che “la concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l'attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione ed alla pubblicazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi”; poi, al secondo comma, aggiunge che “l'effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1”.

Questa norma va letta anche con riferimento alla disciplina introdotta di recente dall’art. 18 del decreto legge 22 giugno 2012, n. 183, con dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, in tema di amministrazione aperta, che disciplina in maniera dettagliata il regime di pubblicità sulla rete internet delle concessione di “sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari alle imprese e l’attribuzione dei corrispettivi…e comunque di vantaggi economici di qualunque genere di cui all’articolo 12 della legge 7 agosto 1990, n. 241 ad enti pubblici e privati”;regime di pubblicità che, a partire dal 1° gennaio 2013, diventa una condizione legale di efficacia, a determinate condizioni, del titolo legittimante le concessioni stesse.

 In conclusione, il Collegio ribadisce che l’indirizzo politico legislativo (che si è venuto affermando negli ultimi anni) riconosce alla gestione del patrimonio immobiliare pubblico una valorizzazione finalizzata all'utilizzo dei beni secondo criteri privatistici di redditività e di convenienza economica.

  Aggiunge, tuttavia, il Collegio  che il Comune non  deve  perseguire, costantemente e necessariamente, un risultato soltanto  economico in senso stretto nell'utilizzazione dei beni patrimoniali, ma, come ente a fini generali, deve anche curare gli interessi e promuovere lo sviluppo della comunità amministrata “l'ente locale rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi, ne promuove lo sviluppo” (art. 3, comma 2, D  L'eventuale scelta di disporre di un bene pubblico ad un canone di importo diverso da quello corrispondente al suo valore di mercato, ad avviso della Sezione deve avvenire a seguito di “un’attenta ponderazione comparativa tra gli interessi pubblici in gioco, rimessa esclusivamente alla sfera discrezionale dell’ente, in cui però deve tenersi nella massima considerazione l’interesse alla conservazione ed alla corretta gestione del patrimonio pubblico, in ragione della tutela costituzionale di cui questo gode (art. 119, comma 6, Cost.)”, secondo il principio già affermato nella citata delibera 33/2009/PAR di questa Sezione.

 Nella stessa pronuncia viene inoltre ribadito che “l’interesse alla conservazione ed alla corretta gestione del patrimonio pubblico è da considerarsi primario anche perché espressione dei principi di buon andamento e di sana gestione ed impone all’ente di ricercare tutte le alternative possibili che consentano un equo temperamento degli interessi in gioco, adottando la soluzione più idonea ed equilibrata, che comporti il minor sacrificio possibile degli interessi compresenti”.

 Naturalmente tale valutazione comparativa tra i vari interessi in gioco nonché della verifica della compatibilità finanziaria e gestionale dell’atto dispositivo, è rimessa esclusivamente  alla discrezionalità ed al prudente apprezzamento dell’ente, che si assume la responsabilità della scelta, e che dovrà risultare da una chiara ed esaustiva motivazione del provvedimento...".

716_2012_PAR_Treviso[1]


La dotazione minima di aree per opere di urbanizzazione primaria nei PUA in mancanza del provvedimento della Giunta Regionale di cui all’art. 46, comma 1, b) L.R. 11/2004

04 Dic 2012
4 dicembre 2012

Segnaliamo sulla questione la sentenza n. 1436 del 2012 del TAR Veneto.

Nel caso di un piano di recupero il ricorrente ha censurato la violazione della disposizione contenuta nell’art. 32 della legge urbanistica regionale, n.11/2004, circa la dotazione minima di aree per opere di urbanizzazione primaria, necessaria, secondo la normativa richiamata, anche nelle ipotesi di PUA relativi a nuovi insediamenti, nonché per ristrutturazioni urbanistiche e riconversioni volumetriche.

Scrive il TAR: "E’ invero da considerare come detta previsione normativa debba essere letta in combinato disposto con l’art. 46 della medesima legge regionale, il quale, proprio con riguardo all’individuazione del concreto dimensionamento delle opere di urbanizzazione dei PUA, rimanda ad un successivo provvedimento della Giunta Regionale (art. 46, comma 1, b).
A sua volta lo stesso art. 32, al secondo comma, precisa che le aree per servizi devono avere dimensione e caratteristiche idonee alla loro funzione, ma in conformità a quanto previsto dal provvedimento di Giunta di cui all’art. 46, comma 1, lettera b), salva in ogni caso la possibilità di monetizzazione.
Poiché, in applicazione di tale previsione, la Giunta Regionale ha disposto, con deliberazione n. 3178/2004, che in ogni caso le nuove previsioni relative ai metodi per individuare le opere di urbanizzazione sono rimandate ad epoca successiva all’approvazione dei PAT, restando così valide le previsioni contenute nei vigenti PRG in ordine ai limiti di dimensionamento, risulta evidente che non possa essere invocato nel caso di specie quanto stabilito dall’art. 32 in materia di dotazione minima di opere di urbanizzazione primaria.
Detta previsione, lungi dall’essere considerata non rilevante in quanto non contenuta in una norma di legge, assume valore cogente proprio per effetto dell’espresso rinvio contenuto nella legge urbanistica regionale alle determinazioni da assumere su tale specifico profilo da parte della Giunta Regionale".

D.M.

sentenza TAR Veneto 1436 del 2012

Il danno da ritardo è risarcibile solo se il privato abbia titolo al rilascio del provvedimento finale?

04 Dic 2012
4 dicembre 2012

La questione è esaminata dalla sentenza del TAR Veneto n. 1443 del 2012, in un caso nel quale la ricorrente, allegando un ingiustificato ritardo (tre anni) da parte della Motorizzazione civile nel rilascio della documentazione idonea allo svolgimento del servizio di trasporto pubblico – documentazione asseritamente rilasciata nell’ottobre 2004, a fronte di una domanda proposta agli inizi del 2001 -, ha chiesto il risarcimento del danno economico conseguente al predetto ritardo, asseritamente imputabile all’Amministrazione.

Scrive il TAR: "In tema di danno da ritardo sussiste in giurisprudenza una diversità di opinione su un punto centrale: se il danno sia risarcibile o meno indipendentemente dalla spettanza del bene della vita, cioè indipendentemente dal fatto che il privato abbia titolo al rilascio del provvedimento richiesto. In altri termini, la domanda che si pone è se a fondare un titolo risarcitorio sia sufficiente o meno la mera violazione di obblighi di correttezza e buona fede nello svolgimento del procedimento.
Un primo orientamento giurisprudenziale, nel delineare una responsabilità dell’Amministrazione da contatto qualificato (Cass. Civ., I, 10.1.2003 n. 157; CdS, VI, 20.1.2003 n. 204 e 15.4.2003 n. 1945), ha posto in rilievo come nel nuovo modello di azione amministrativa introdotto dalla legge n. 241/90 possano assumere rilevanza autonoma, rispetto all’interesse legittimo al bene della vita, posizioni soggettive di natura strumentale che mirano a disciplinare il procedimento amministrativo secondo criteri di correttezza idonei a ingenerare, con l’affidamento del privato, “un’aspettativa qualificata” al rispetto di queste regole, con la conseguenza che “la selezione degli interessi giuridicamente rilevanti non può essere effettuata con riguardo al solo bene finale idealmente conseguibile”
(Cass. Civ., I, n.157/03 cit.): sicché il privato ha titolo a una risposta certa e tempestiva a prescindere dal contenuto della stessa.
In tale prospettiva, dal novero degli interessi pretensivi sarebbe enucleabile un ambito di interessi procedimentali la cui violazione integrerebbe un titolo di responsabilità idoneo a fondare un danno risarcibile diverso e autonomo rispetto alla lesione del bene della vita. A tale categoria di interessi procedimentali sarebbe ascrivibile il danno da ritardo, sicché il privato avrebbe titolo ad agire per il risarcimento del danno subìto in conseguenza della mancata emanazione del provvedimento richiesto nei tempi previsti, indipendentemente dalla successiva emanazione e dal contenuto di tale provvedimento.
Secondo un altro orientamento - che è prevalente nella giurisprudenza amministrativa - il danno da ritardo è risarcibile solo se il privato abbia titolo al rilascio del provvedimento finale, se cioè gli spetti il “ bene della vita” (Ap, 15.9.2005 n. 7).
Nell’ambito di tale indirizzo giurisprudenziale vi è poi chi ritiene che il titolo andrebbe accertato azionando il procedimento del silenzio e sindacando il successivo diniego espresso, e chi, invece, è dell’avviso che il giudice adito in sede risarcitoria dovrebbe effettuare un giudizio prognostico sulla spettanza del titolo, ai soli fini del risarcimento.
Va, peraltro, aggiunto che sulla questione influisce anche un principio cardine del diritto processuale, quello della domanda.
Non di rado, infatti, la pretesa risarcitoria, in ispecie quando è azionata da soggetti che entrano in contatto con l’Amministrazione in quanto portatori di interessi economici di rilievo, non ha ad oggetto il mero pregiudizio derivante dalla violazione dell’obbligo di comportamento imposto all’Amministrazione, a prescindere quindi dalla soddisfazione dell’interesse finale, ma, al contrario,
proprio il pregiudizio connesso alla preclusione frapposta dall’Amministrazione alla realizzazione del bene finale.
In queste ipotesi il giudice non può né eludere la domanda, nè tanto meno accoglierla a prescindere dalla formulazione di un giudizio, laddove possibile, sulla certa o statisticamente probabile spettanza del bene dell’utilità finale.
Questo giudizio prognostico si presenta particolarmente delicato, specie quando vi sia necessità di distinguere a seconda della tipologia dell’attività amministrativa dal cui concreto esercizio dipende il conseguimento del bene della vita: il giudizio prognostico, difatti, pone problemi diversi e si atteggia in modo differenziato a seconda che il soddisfacimento della pretesa sia correlato ad attività vincolata, tecnico-discrezionale o discrezionale pura.
Secondo quanto rilevato, il rischio che il giudice si sostituisca all’Amministrazione, sia pure in modo virtuale e nella sola prospettiva risarcitoria, diventa tanto più consistente quanto più sono intensi i margini di valutazione rimessi alla seconda nel riconoscere al privato, asseritamente leso, il bene della vita.
Evenienza questa che viene individuata in quelle ipotesi in cui l’attività dell’Amministrazione sia connotata da margini di discrezionalità amministrativa pura, anziché solo tecnica: in questa ipotesi si prospetta il rischio di un’ingerenza del giudice - chiamato a formulare il giudizio prognostico sulla spettanza del bene non ottenuto con la determinazione illegittima ed annullata - nella sfera davvero esclusiva dell’Amministrazione, quella afferente al merito amministrativo ed alle valutazioni di pura opportunità e convenienza alla stessa spettanti nella prospettiva dell’ottimale perseguimento dell’interesse pubblico.
In questi casi, connotati dalla persistenza in capo all’Amministrazione di significativi spazi di discrezionalità amministrativa pura, si esclude che il giudice possa indagare sulla spettanza del bene della vita, ammettendo il risarcimento solo dopo e a condizione che l’Amministrazione, riesercitato il proprio potere, abbia
riconosciuto all’istante il bene stesso: nel qual caso, il danno ristorabile non potrà che ridursi al solo pregiudizio determinato dal ritardo nel conseguimento di quel bene.
E’ in applicazione di questi principi, dai quali il collegio non ravvisa motivi per discostarsi, che va risolto il caso di specie – in realtà di assai semplice soluzione - nel quale la società ricorrente chiede il ristoro del danno conseguente al ritardo nel rilascio della carta di circolazione definitiva: di assai semplice soluzione, come s’è accennato, in quanto, come risulta dal resoconto in narrativa, “La Linea” non ha mai dimostrato, nemmeno nel corso del presente giudizio, il possesso del titolo amministrativo – in particolare, la partecipazione al consorzio CONAM, concessionario del servizio per il trasporto pubblico locale –, reiteratamente richiesto dall’Ufficio, necessario ai sensi dell’art. 87 del c.d.s. per l’ottenimento della carta di circolazione, e, peraltro, ha giammai avuto intestata una efficace carta di circolazione (definitiva) che le consentisse di svolgere legittimamente il servizio con l’automezzo targato BC 327 KT (che, invece, l’Ufficio della Motorizzazione ha rilasciato a CONAM: cfr. la nota 1.3.2005 dell’Ufficio DTT di Venezia).
Donde l’infondatezza della pretesa risarcitoria per mancata spettanza – espressamente sancita dall’Amministrazione e non ritualmente impugnata dall’interessata - del “bene della vita” richiesto con il procedimento amministrativo che si assume pregiudizievolmente ritardato.
Il ricorso va, conseguentemente respinto, le spese potendo essere compensate in ragione della particolarità della controversia".

D.M.

sentenza TAR Veneto 1443 del 2012

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