La sentenza del TAR Veneto n. 1130 del 2014 si occupa della possibilità che la P.A. integri nel corso del giudizio la motivazione del provvedimento impugnato, al fine di ottenere il rigetto di un ricorso, che altrimenti risulterebbe fondato sotto l'aspetto del difetto di motivazione del provvedimento impugnato.

Per comprendere il caso, è utile ricordare che l'articolo  33 del DPR 380/2001 disciplina gli interventi di ristrutturazione edilizia in assenza di permesso di costruire o in totale difformità e al comma 1 stabilisce che: "Gli interventi e le opere di ristrutturazione edilizia di cui all'articolo 10, comma 1, eseguiti in assenza di permesso o in totale difformità da esso, sono rimossi ovvero demoliti e gli edifici sono resi conformi alle prescrizioni degli strumenti urbanistico-edilizi entro il congruo termine stabilito dal dirigente o del responsabile del competente ufficio comunale con propria ordinanza, decorso il quale l'ordinanza stessa e' eseguita a cura del comune e a spese dei responsabili dell'abuso".

 Il comma 2 aggiunge che: "Qualora, sulla base di motivato accertamento dell'ufficio tecnico comunale, il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile, il dirigente o il responsabile dell'ufficio irroga una sanzione pecunaria pari al doppio dell'aumento di valore dell'immobile, conseguente alla realizzazione delle opere...".

Nel caso esaminato dalla sentenza era stata domandata una sanatoria ex art. 36 e il Comune aveva emanato un provvedimento erroneo "nella parte in cui sancisce espressamente che l’istanza di sanatoria “è accolta” e, nel contempo, dispone il pagamento della sanzione pecuniaria di cui all’art. 33 comma 2 del Dpr 380/2011. Quest’ultima, come è noto, costituisce una sanzione alternativa alla demolizione, applicabile nelle ipotesi in cui il ripristino dello stato dei luoghi non sia possibile e che, in quanto tale, presuppone il carattere abusivo e insanabile dell’opera".

Il Comune aveva chiesto al TAR di "salvare" il provvedimento utilizzando i chiarimenti forniti nel corso del giudizio, ma il TAR non ha accolto le difese del Comune e ha annullato il provvedimento: "2.2 Risultando evidente l’incertezza del contenuto del provvedimento impugnato l’Amministrazione comunale sostiene che quest’ultimo dovrebbe essere interpretato quale sostanziale rigetto dell’istanza di sanatoria, non risultando esistenti, a prescindere dal dato letterale dell’”accoglimento”, i presupposti della doppia conformità di cui all’art. 36 del Dpr 380/2001.

2.3 E’ sempre il Comune di Enego a sostenere che nel caso di specie risulterebbero applicabili i principi in materia di integrazione postuma della motivazione, principi questi ultimi che consentirebbero di ritenere comunque legittimo il provvedimento impugnato.
3. Detta argomentazione non può essere condivisa. 

3.1 Come ricorda la stessa Amministrazione resistente alcune recenti pronunce (per tutti Cons. Stato Sez. V, Sent., 20-08-2013, n. 4194) hanno precisato che il divieto di integrazione giudiziale della motivazione non ha carattere assoluto, in quanto non sempre i
chiarimenti resi nel corso del giudizio valgono quale inammissibile integrazione postuma della motivazione: “è il caso degli atti di natura vincolata di cui all'art. 21-octies L. n. 241 del 1990, nei quali l'Amministrazione può dare anche successivamente l'effettiva dimostrazione in giudizio dell'impossibilità  di una successiva indicazione di una fonte normativa non prima menzionata nel provvedimento, quando questa, per la sua notorietà, ben avrebbe potuto e dovuto essere conosciuta da un operatore professionale (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 9 ottobre 2012, n. 5257)”.

3.2 Si è così sancito che non sussiste il difetto di motivazione quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva del provvedimento impugnato o si verta in ipotesi di attività vincolata (in questo senso anche Consiglio di Stato, sez. V, 27 agosto 2012, n. 4610 e sez. IV, 7 giugno 2012, n. 3376).

3.3 Le stesse pronunce sopra citate hanno, pertanto, ancorato l’ammissibilità di un’integrazione postuma all’esistenza di alcuni precisi e ben determinati presupposti, riconducibili alle circostanze che “l'omissione di motivazione successivamente esternata:- non abbia leso il diritto di difesa dell'interessato; nei casi in cui, in fase infraprocedimentale, risultano percepibili le ragioni sottese all'emissione del provvedimento gravato; nei casi di atti vincolati”.

4. Detti presupposti sono insussistenti nel caso di specie.

4.1 Dall’esame degli atti endoprocedimentali non è possibile evincere le ragioni del rigetto e, ciò, anche considerando che la nota del
21/11/2013 inviata dal tecnico della ricorrente al Comune di Enego - la cui esistenza è dedotta da parte resistente a comprova della conoscenza delle ragioni del presunto diniego -, si inserisce in una fase successiva all’emanazione del provvedimento impugnato e, quindi, non certo in una fase endoprocedimentale in cui sarebbe stato ancora possibile influire sul contenuto del provvedimento definito. 

4.2 E’ inoltre evidente che il provvedimento impugnato, per essere qualificato quale diniego di sanatoria, avrebbe dovuto essere preceduto da un preavviso di rigetto dell’istanza ai sensi dell’art. 10 bis della L. n. 241/90, sulla base delle cui motivazione il sig. S. avrebbe potuto presentare apposite controdeduzioni.

4.3 Ne consegue quindi che lo stesso ricorrente, non avendo mai avuto contezza nel corso del procedimento delle ragioni di un eventuale rigetto, non ha potuto esplicare effettivamente le proprie difese.

4.4 Si consideri ancora che i principi in materia di “integrazione postuma della motivazione” presuppongono che una motivazione,
seppur minima, sia presente nel provvedimento. 

4.5 L’assenza di una qualsiasi argomentazione idonea a giustificare le ragioni alla base del provvedimento impugnato fa ritenere non solo inapplicabili i principi in materia di ”integrazione postuma”, ma nel contempo come risulti esistente l’asserita violazione dell’art. 3 della L. n. 241/90".

Una domanda: ma davvero è così difficile scrivere un provvedimento che risulti comprensibile a chi lo legge?

Dario Meneguzzo- avvocato

sentenza TAR Veneto 1130 del 2014