L’interesse che giustifica l’accesso agli atti va esaminato caso per caso in concreto e non è collegato solo alla tutela giurisdizionale

24 Apr 2014
24 aprile 2014

Segnaliamo sul punto la sentenza del Consiglio di Stato n. 1768 del 2014.

Si legge nella sentenza: "rammenta il Collegio che condivisibile giurisprudenza ha già da tempo sganciato il diritto di accesso dalla ristretta nozione di mezzo al fine di esercitare una azione giurisdizionale ed è pervenuta all’affermazione per cui “è sempre consentito l'accesso a documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridicamente tutelati, e la posizione giuridica della ricorrente è riconosciuta come diritto soggettivo a un'informazione qualificata, a fronte del quale l'Amministrazione pone in essere un'attività materiale vincolata, essendo sufficiente che l'istanza di accesso sia sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all'istante da uno specifico nesso” (cfr.: Cons. Stato VI, 19.1.2010 n. 189; T.A.R. Lombarda Brescia II, 11.6.2010 n. 2310); Se è vero che l'accesso non può tradursi in uno strumento surrettizio di sindacato generalizzato sull'azione delle amministrazioni, la multiforme finalità dello stesso non può che dipendere (anche) dalla posizione soggettiva del soggetto che lo aziona e dai compiti e funzioni che lo stesso è chiamato a svolgere nel sistema. Ed è giurisprudenza consolidata (ex aliis T.A.R. Lazio Roma Sez. II ter, 14-03-2011, n. 2260) quella per cui il diritto di accesso, oltre che alle persone fisiche, spetta anche a enti esponenziali di interessi collettivi e diffusi, ove corroborati dalla rappresentatività dell'associazione o ente esponenziale e dalla pertinenza dei fini statutari rispetto all'oggetto dell'istanza.”. Il diritto di accesso, quindi, si modula e struttura in forma che può essere differente in relazione alla posizione soggettiva di chi lo vuol fare valere: non si nega ovviamente che la finalizzazione del medesimo verso una iniziativa di natura giurisdizionale possa costituire la evenienza statistica maggiomente verificabile.  Si vuol dire soltanto che, mentre per talune posizioni sostanziali che l’accesso “giustificherebbero” e legittimerebbero, questa potrebbe anche essere l’unica ragione giustificativa ammissibile, in altri casi così non è: il proprietario che vuol conoscere dettagli su una pubblica opera progettata sul fondo limitrofo, vanta una posizione legittimante che sottende un possibile interesse oppositivo. Ove si attivi a distanza di molti anni dall’inizio dei lavori, essendo impossibile la possibilità di esercitare un’azione giurisdizionale, non è arbitrario affermare che, egli non vantando altra “causale” legittimante, l’esercizio dell’accesso si risolverebbe in una mera curiosità non tutelata dall’ordinamento. Non così potrebbe dirsi, però, laddove invece costui paventasse pericoli per la salute a cagione dell’attività che attraverso detta opera si sarebbe dovuta intraprendere: in un simile caso la sua conoscenza potrebbe essere finalizzata alle più varie ragioni (esercitare un’azione inibitoria; risolversi ad alienare il fondo, etc) e potrebbe pertanto pervenirsi a soluzioni diametralmente opposte.

4. Avendo quale punto di partenza detta relatività e la dipendenza di  quest’ultima dalla posizione (anche ordinamentale) del richiedente, è sufficiente interrogarsi in ordine alla natura dell’ente comunale che tale richiesta ha proposto ed alle funzioni allo stesso spettanti, per pervenire a conclusioni in linea con quelle raggiunte dal Tar. Si evidenzia in proposito che sia le funzioni qualificate come "fondamentali" (la cui elencazione è contenuta nell'art. 14, comma 27, del D.L. n. 78/2010, come modificato dall'art. 19 del D.L. n. 95/2012 e dall'art. 1, comma 305, della legge n. 228/2012), sia le funzioni amministrative radicate nell'art. 118 della Cost. e, a livello di legislazione  ordinaria, negli artt. 3 e 13 del D.Lgs. n. 267/2000 (Tuel) danno agevolmente conto di tale affermazione. Stabilisce il detto comma 27 che, “ferme restando le funzioni di programmazione e di coordinamento delle regioni, loro spettanti nelle materie di cui all'articolo 117, commi terzo e quarto, della Costituzione, e le funzioni esercitate ai sensi dell'articolo 118 della Costituzione, sono funzioni fondamentali dei comuni, ai sensi dell'articolo 117, secondo comma, lettera p), della Costituzione: a) organizzazione generale dell'amministrazione, gestione finanziaria e contabile e controllo; b) organizzazione dei servizi pubblici di interesse generale di ambito comunale, ivi compresi i servizi di trasporto pubblico comunale; c) catasto, ad eccezione delle funzioni mantenute allo Stato dalla normativa vigente; d) la pianificazione urbanistica ed edilizia di ambito comunale nonché la partecipazione alla pianificazione territoriale di livello sovracomunale; e) attività, in ambito comunale, di pianificazione di protezione civile e di coordinamento dei primi soccorsi; f) l’organizzazione e la gestione dei servizi di raccolta, avvio e smaltimento e recupero dei rifiuti urbani e la riscossione dei relativi tributi; (185) g) progettazione e gestione del sistema locale dei servizi sociali ed erogazione delle relative prestazioni ai cittadini, secondo quanto previsto dall'articolo 118, quarto comma, della Costituzione; h) edilizia scolastica per la parte non attribuita alla competenza delle province, organizzazione e gestione dei servizi scolastici;  i) polizia municipale e polizia amministrativa locale; l) tenuta dei registri di stato civile e di popolazione e compiti in materia di servizi anagrafici nonché in materia di servizi elettorali, nell'esercizio delle funzioni di competenza statale; l-bis) i servizi in materia statistica . Il combinato disposto degli artt. 3 (“ Le comunità locali, ordinate in comuni e province, sono autonome. Il comune è l'ente locale che rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi e ne promuove lo sviluppo. La provincia, ente locale intermedio tra comune e regione, rappresenta la propria comunità, ne cura gli interessi, ne promuove e ne coordina lo sviluppo. I comuni e le province hanno autonomia statutaria, normativa, organizzativa e amministrativa, nonché autonomia impositiva e finanziaria nell'ambito dei propri statuti e regolamenti e delle leggi di coordinamento della finanza pubblica. I comuni e le province sono titolari di funzioni proprie e di quelle conferite loro con legge dello Stato e della regione, secondo il principio di sussidiarietà. I comuni e le province svolgono le loro funzioni anche attraverso le attività che possono essere adeguatamente esercitate dalla autonoma iniziativa dei cittadini e delle loro formazioni sociali.”) e 13 (“Spettano al comune tutte le funzioni amministrative che riguardano la popolazione ed il territorio comunale, precipuamente nei settori organici dei servizi alla persona e alla comunità, dell'assetto ed utilizzazione del territorio e dello sviluppo economico, salvo quanto non sia espressamente attribuito ad altri soggetti dalla legge statale o regionale, secondo le rispettive competenze.  Il comune, per l'esercizio delle funzioni in ambiti territoriali adeguati, attua forme sia di decentramento sia di cooperazione con altri comuni e con la provincia”) del Tuel concorre, poi, a comporre detto quadro organico. Solo per incidens, si ricorda peraltro che l’art. 43 del predetto d.Lgs n. 267/2000 prevede una forma “speciale” di accesso da parte del Consigliere comunale (e provinciale), che qualificata giurisprudenza (T.A.R. Emilia-Romagna Bologna Sez. II, 04-12-2006, n. 3107) ha interpretato nella massima ampiezza, ricollegandolo alla funzione “esponenziale” da questi esercitata: “In tema di diritto di accesso agli atti da parte di consiglieri comunali (o provinciali) l'orientamento giurisprudenziale è consolidato nel senso di riconoscerne il fondamento nell'art. 43 comma 2 del T.U. n. 267/2000 e di qualificarlo come espressione del principio democratico dell'autonomia locale e della rappresentanza esponenziale della collettività, direttamente funzionale non tanto a un interesse personale del consigliere medesimo, quanto alla cura di un interesse pubblico connesso al mandato conferito; in tale quadro i consiglieri comunali e provinciali risultano titolari di un non condizionato diritto di accesso a tutti gli atti che possano essere di utilità per l'espletamento del loro mandato e in ciò il diritto di accesso riconosciuto ai rappresentanti del corpo elettorale locale ha una ratio diversa e più ampia di quella che contraddistingue il diritto di accesso riconosciuto a tutti i cittadini dal medesimo T.U.E.L. (art. 10), nonché dagli artt. 22 ss. della L. n. 241/1990; per cui da un lato il consigliere può accedere non solo ai "documenti" ma, in genere, a qualsiasi "notizia" o " informazione " utili all'esercizio delle funzioni consiliari,  ma non è neppure tenuto a motivare la sua richiesta, né l' ente ha titolo per sindacare il rapporto tra la richiesta di accesso e l'esercizio del mandato, perché altrimenti gli organi dell'amministrazione sarebbero arbitri di stabilire l'ambito del controllo consiliare sul proprio operato; ed è per questo, infine, che il diritto in questione non incontra neppure limiti derivanti dalla natura riservata agli atti richiesti, in quanto il consigliere è vincolato all'osservanza del segreto”.

4. Elementari ragioni di coerenza sistematica (oltreché il dettato espresso degli artt. 13 e 3 del Tuel) impediscono, ovviamente, anche
soltanto di ipotizzare che la funzione “esponenziale” propria del singolo consigliere comunale non componga, come parte del tutto, quella a propria volta esercitata dall’Ente rispetto alla comunità dei cittadini dallo stesso amministrata.

4.1. Ma se così è, non può negarsi che tra i poteri/doveri del Comune rientri anche quello di fornire dettagliata informazione ai propri
amministrati delle attività destinate a svolgersi sul proprio territorio; che tale potestà sussiste e prescinde dalla possibile futura intrapresa di azioni giurisdizionali; che anche indipendentemente dalla detta esigenza, il comune ha, a tacer d’altro, il diritto di conoscere in che modo si andrà in concreto a strutturare un’attività in corso di svolgimento sul proprio territorio, al fine di potere organizzare e modulare, rispetto a quest’ultima, le attività proprie (quali, esemplificativamente: il potenziamento della raccolta di rifiuti in un dato sito, la organizzazione di misure per l’eventuale snellimento del traffico di automezzi funzionale alla esecuzione dei lavori che verrebbe a crearsi in una data zona, etc). 

5. Per altro verso, e quanto alle ulteriori critiche appellatorie riposanti nella “terzietà” dell’amministrazione comunale appellata rispetto agli atti (ad es: il contratto di affidamento a contraente generale stipulato tra SAT e SAT Lavori in data 30 marzo 2012), più direttamente disciplinanti il quomodo di effettuazione delle attività, rammenta il Collegio che già da tempo risalente la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di affermare la insussistenza di alcun argomento preclusivo alla ammissibilità dell’accesso avverso simile od assimilabile documentazione.

5.1. Si fa presente, in proposito, che, muovendo in passato dal consolidato approdo secondo il quale la disciplina legale della
estensibilità dei documenti amministrativi pone anzitutto, sul piano oggettivo, un rapporto di regola/eccezione, nel senso che la regola è  data dall'accesso, mentre le specifiche eccezioni, analiticamente indicate, costituiscono ipotesi derogatorie (la cui comune ratio è data dall'essere le stesse preordinate alla protezione di dati riservati in possesso dell'amministrazione, capaci, se divulgati, di recare pregiudizio alla tutela di interessi superindividual, ovvero alla protezione della riservatezza di soggetti terzi), il Consiglio di Stato ha affermato che “la ditta subappaltatrice dell'impresa titolare di un contratto di appalto di opere pubbliche (nella specie, lavori di ristrutturazione del centro storico di un  comune), ha diritto di accesso, ai sensi dell'art. 22 l. 7 agosto 1990 n. 241, alla copia del registro di contabilità, trattandosi di documentazione che, pure se afferente a rapporti interni tra Stazione appaltante e appaltatore, e quindi formalmente privatistica, cionondimeno attiene al contratto e all' esecuzione dei lavori, e quindi ad un ambito di rilevanza  pubblicistica, giacché attraverso l' esecuzione delle opere, l'amministrazione mira essenzialmente a perseguire le proprie finalità istituzionali” (Cons. Stato Sez. V, 08-06-2000, n. 3253). Sulla stessa linea di tendenza si è collocata la giurisprudenza di merito (ex aliis T.A.R. Sicilia Palermo Sez. I, 18-01-2011, n. 68; T.A.R. Lombardia Milano Sez. I, 11-02-2010, n. 373; T.A.R. Lombardia Milano, Sez. I, 08 febbraio 2007 n. 209). Se quindi, può affermarsi che, in via generale, in base alla disciplina contenuta negli artt. 22 e ss. L n. 241/90, il diritto di accesso può esercitarsi anche rispetto a documenti di natura privatistica (tale opinamento risulta in linea con quanto in passato affermato dall’Adunanza Plenaria di questo Consiglio, 22 aprile 1999, n. 4, dove si è ritenuto che, “ai sensi del citato art. 22 sono soggette all'accesso tutte le tipologie di attività delle pubbliche amministrazioni e, quindi, anche gli atti disciplinati dal diritto privato, atteso che essi rientrano nell'attività di amministrazione in senso stretto degli interessi della collettività e che la legge non ha introdotto alcuna deroga alla generale operatività dei principi della trasparenza e dell'imparzialità e non ha garantito alcuna "zona franca" nei confronti dell'attività disciplinata dal diritto privato”), purché concernenti attività di pubblico interesse, la risposta che in passato la giurisprudenza ha specificamente fornito è quella per cui tale sia l’attività esecutiva di un appalto. D’altro canto, l'attività amministrativa, soggetta all'applicazione dei principi di imparzialità e di buon andamento, è configurabile non solo quando l'Amministrazione esercita pubbliche funzioni e poteri autoritativi, ma anche quando essa persegue le proprie finalità  istituzionali e provvede alla cura concreta di pubblici interessi mediante un'attività sottoposta alla disciplina dei rapporti tra privati (cfr. 6 dicembre 1999, n. 2046; vedi anche A.P. n. 4/99 cit.). Con decisione della Sezione IV, che il Collegio condivide, è stato, inoltre, ritenuto che il diritto di accesso agli atti amministrativi previsti dalla legge n. 241/1990 si estende anche alla relazione riservata del collaudatore dei lavori pubblici appaltati dall'Amministrazione, prevista  nell'art.100 del R.D. 25 maggio 1895, n. 350 (27 aprile 1999, n. 743)".

Dario Meneguzzo - avvocato

sentenza CDS 1768 del 2014

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