Il TAR Veneto ha ormai una giurisprudenza costante in materia di oneri specifici

28 Apr 2014
28 Aprile 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 18 aprile 2014 n. 536, conferma il suo costante orientamento in materia di oneri specifici: “Ritiene il Collegio che la riforma introdotta dal d.l. n. 70/2011 ha, in buona sostanza, riscritto l’art. 46 del d.lgs. 12 aprile 2006, concependo un nuovo modello procedimentale in cui le disposizioni della lex specialis, di fonte provvedi mentale e le norme giuridiche primarie e secondarie, devono ora trovare applicazione al procedimento specifico, a prescindere dal loro richiamo nel bando o nel disciplinare.

In altri termini la voluntas legis assume, così, una efficacia precettiva immediata, disancorata da qualsiasi determinazione della stazione appaltante a cui è stato, infatti, espressamente inibito ogni potere, discrezionale e tecnico- discrezionale, di alterazione delle norme che il legislatore ha riservato a sé ed alla fonte di produzione normativa.

Si è, pertanto, superata ed invertita la precedente logica di etero integrazione della legge di gara, perché il procedimento è presidiato cogenti norme giuridiche, rispetto alle quali le determinazioni amministrative possono, queste, ritenersi integrative o, al più meramente specificative di quelle, senza possano, in alcun modo, limitare l’ambito applicativo, nemmeno come ragione di possibili dubbi interpretativi.

L’art. 87, quarto comma del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 stabilisce che “non sono ammesse giustificazioni in relazione agli oneri di sicurezza in conformità all'articolo 131, nonché al piano di sicurezza e coordinamento di cui all'articolo 12, decreto legislativo 14 agosto 1996, n. 494 e alla relativa stima dei costi conforme all'articolo 7, decreto del Presidente della Repubblica 3 luglio 2003, n. 222.

Nella valutazione dell'anomalia la stazione appaltante tiene conto dei costi relativi alla sicurezza, che devono essere specificamente indicati nell'offerta e risultare congrui rispetto all'entità e alle caratteristiche dei servizi o delle forniture”.

L’impresa partecipante, pertanto, in sede di offerta ha l’obbligo, non solo di indicare tali oneri di sicurezza, ma deve rappresentarli in modo specifico e puntuale.

Tale adempimento non è stato assolto dalla società resistente.

La rilevata omissione comporta, conseguentemente, la sanzione espulsiva del concorrente,

Non a caso la lettera della norma prevede un formale “dovere” di specifica indicazione dei costi della sicurezza proprio per non posticipare tale riferimento alla fase di verifica dell’anomalia, atteso l’interesse prioritario e preminente del legislatore nella tutela della sicurezza sui luoghi di lavoro.

Non solo.

Una successivo accertamento della riferita indicazione al momento della verifica della anomalia potrebbe addirittura significare una elusione della previsione normativa, perché si tratta di un subprocedimento non sempre presente nella dinamica del procedimento di gara.

E’ evidente, poi, che la specificazione, nell’offerta, del costo della sicurezza come elemento costitutivo della stessa consente di configurare la proposta contrattuale seria, proprio perché prevede una preventiva valutazione di tutti gli oneri economici ricadenti nell’ambito del rapporto di convenienza e sostenibilità tecnico-economica dell’impegno contrattale che si va ad assumere.

L’art. 86, III comma bis e l’art. 26, VI comma del DLgs n. 81/2008 dispongono, con identica formulazione, che “gli enti aggiudicatori sono tenuti a valutare che il valore economico sia adeguato e sufficiente….al costo relativo alla sicurezza, il quale deve essere specificamente indicato e risultare congruo rispetto all’entità e alle caratteristiche dei lavori, dei servizi o delle forniture”, la cui lettura congiunta con l’art. 87, quarto comma del d.lgs. 12 aprile 2006, consente di affermare, proprio in relazione al chiaro dato letterale, che le complesse disposizioni si riferiscono e coinvolgono ogni tipo di appalto.

Questo Tribunale è dell’opinione, costantemente ribadita nella sua giurisprudenza (cfr., da ultimo, sez. I, 10.12.2013 n. 1388, 8.8.2013 n. 1050 e 299/2014), che le imprese partecipanti ad una gara d’appalto, sia essa di servizi, di forniture o di lavori, devono necessariamente includere nell’offerta, in modo analitico, così da consentire l’esatta valutazione della congruità dell’offerta stessa, oltre agli oneri di sicurezza da interferenza, indipendentemente dalla indicazione contenuta nel DURVI, anche gli importi relativi agli oneri di sicurezza da rischio specifico (o aziendali), la cui misura può variare in relazione al contenuto dell’offerta economica (Cons. di St., sez. III, 23 gennaio 2014 n. 348).

Tali importi devono essere puntualmente e specificatamente indicati al momento dell’offerta in modo tale da non ingenerare confusione ovvero possibili contrasti interpretativi.

Non solo.

Conforta tale opzione ermeneutica anche l’orientamento al riguardo assunto dall’AVCP, secondo cui “la mancata indicazione preventiva dei costi per la sicurezza rende l’offerta incompleta sotto un profilo particolarmente pregnante, alla luce della natura costituzionalmente sensibile degli interessi protetti, impedendo alla pubblica amministrazione un adeguato controllo sulla affidabilità della stessa: in altri termini, l’offerta economica priva dell’indicazione degli oneri di sicurezza manca di un elemento essenziale e costitutivo, con conseguente applicazione della sanzione dell’esclusione dalla gara anche in assenza di una specifica previsione in seno alla lex specialis, attesa la natura immediatamente precettiva della disciplina contenuta nelle norme citate, idonea ad eterointegrare le regole procedurali” (cfr. il parere 9/05/2013 n.77).

Pertanto, gli oneri di sicurezza costituiscono un elemento essenziale dell’offerta, sicchè la loro omessa indicazione deve ritenersi afferente e parte integrante l’elenco delle cause specifiche di esclusione previste dall’art. 46, I comma bis del Dlgs 163/2006.

Né tale omissione potrebbe comportare un ipoteco potere di soccorso della stazione appaltante, in quanto tale ulteriore fase presuppone, in ogni caso, che l’offerta economica sia completa nei suoi elementi essenziali (elementi tra i quali vanno appunto annoverati, come si è detto, i costi relativi alla sicurezza).

Anche perché, se si consentisse tale postuma integrazione, si ammetterebbe, all’evidenza, un'offerta originariamente incompleta, lesiva della par condicio tra i concorrenti (cfr. Cons. di St., sez. III, 23 gennaio 2014, n. 348 cit.).

Ciò è confermato anche dalla recente giurisprudenza, secondo cui “nelle gare pubbliche, considerata la differenza che intercorre fra tra gli oneri di sicurezza per le cc.dd. interferenzee (che sono predeterminati dalla stazione appaltante e riguardano rischi relativi alla presenza nell'ambiente della stessa di soggetti estranei chiamati ad eseguire il contratto) e gli oneri di sicurezza da rischio specifico o aziendale (la cui quantificazione spetta a ciascuno dei concorrenti e varia in rapporto alla qualità ed entità della sua offerta), l'omessa indicazione specifica nell'offerta sia dell'una che dell'altra categoria di costi giustifica la sanzione espulsiva, ingenerando incertezza ed indeterminatezza dell'offerta e venendo, quindi, a mancare un elemento essenziale, ex art. 46, comma 1-bis, del codice dei contratti pubblici (Adunanza Plenaria 25 febbraio 2014 n. 9; Consiglio di Stato III Sezione 23 gennaio 2014 n.348; Consiglio di Stato III Sezione 3 luglio 2013 n.3565).

Pertanto ed in considerazioni delle suesposte motivazioni il ricorso è fondato e va accolto, in quanto l’aggiudicataria non ha indicato in modo chiaro ed univoco gli oneri per la sicurezza da rischio specifico, mentre ha del tutto omesso quelli da interferenza, con conseguente annullamento degli atti impugnati e risarcimento del danno in forma specifica, in favore della ricorrente, mediante subentro nell’aggiudicazione della gara”. 

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 536 del 2014

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