Il Consiglio di Stato ha affermato che sussiste un onere di immediata impugnazione del bando di gara solo allorquando il mancato inserimento dei criteri ambientali minimi (CAM) renda impossibile o estremamente difficoltosa la formulazione e la presentazione dell’offerta, restando sennò possibile per l’operatore economico far valere l’omesso inserimento dei CAM mediante ricorso avverso l’aggiudicazione della gara.

La presentazione di un’offerta eco-sostenibile non costituisce un comportamento rilevante che, sulla base del principio della fiducia o di buona fede, possa escludere l’illegittimità della legge di gara per mancato inserimento dei CAM e perciò determinare l’infondatezza del ricorso giurisdizionale che deduca tale illegittimità. Il richiamo al principio di fiducia, ove mai rilevante (in senso “sanante”) avuto riguardo alla disciplina del modello di tutela della sostenibilità ambientale in materia di contratti pubblici, non può comunque avere rilievo esimente rispetto ad una difformità del provvedimento dal relativo paradigma normativo avuto riguardo non alla mera divaricazione formale, ma proprio alla tutela – sul piano sostanziale – degli interessi protetti dalla disposizione di cui all’art. 34 d.lgs. 50/2016 (ora, art. 57 d.lgs. 36/2023). La disciplina dei princìpi del risultato e di buona fede non può tradursi nell’imposizione all’operatore privato di un onere tendente a superare il vizio del provvedimento prima dello svolgimento della gara, pena l’irricevibilità o inammissibilità (o infondatezza) del ricorso giurisdizionale (o di specifiche censure) avverso gli atti terminali della gara stessa, in violazione del diritto di difesa ex art. 24 Cost.

Post di Alberto Antico – avvocato