Considerazioni di prima lettura in ordine alla determinazione dell’AVCP n. 3 del 23 aprile 2014 “Criteri interpretativi in ordine alle disposizioni contenute nell’art. 38, comma 1, lett. a) del D.Lgs. n. 163/2006 afferenti alle procedure di concordato preventivo a seguito dell’entrata in vigore dell’articolo 186-bis della legge fallimentare (concordato con continuità aziendale)”.

Con la determinazione n. 3, del 23 aprile 2014, l’AVCP ha fornito linee interpretative aggiornate in ordine alle ripercussioni della nuova disciplina del concordato preventivo sulla qualificazione degli operatori economici nel settore dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Il nuovo provvedimento distingue tra concordato preventivo ordinario o "liquidatorio" e concordato preventivo "con continuità aziendale" e si occupa, altresì, degli effetti sulla disciplina degli appalti pubblici della domanda di concordato "in bianco".

 Il provvedimento dell’AVCP parte dalla constatazione che le precedenti indicazioni operative, contenute nel Comunicato alle SOA n. 68, del 29 novembre 2011, debbono ritenersi superate alla luce della sopravvenuta riforma dell’istituto del concordato preventivo, introdotta nel corpo della legge fallimentare (Regio decreto 16 marzo 1942, n. 267) dal decreto legge 22 giugno 2012, n. 83, convertito con modificazioni dalla legge 7 agosto 2012, n. 134, oltreché dalla coeva modifica dell’art. 38, comma 1, lett. a), del Codice dei contratti pubblici.

Premessa

Dalla “riforma” operata nel 2012 ed integrata dal c.d. decreto “destinazione Italia” (art. 13, comma 11-bis, del D.L. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9, emergono i seguenti tratti salienti dell’istituto del concordato preventivo, rilevanti ai fini della disciplina della qualificazione degli operatori economici ad operare nel mercato dei contratti pubblici, della relativa capacità di partecipare alle procedure di affidamento di tali contratti e della sorte dei contratti in corso di esecuzione.

Distinzione tra concordato preventivo “con continuità aziendale” e concordato puramente “liquidatorio”

Il primo, introdotto dall’art. 186-bis della legge fallimentare, si ha quando il piano concordatario prevede la prosecuzione dell’attività di impresa da parte del debitore, oppure la cessione o il conferimento dell’azienda in esercizio in una o più società, anche di nuova costituzione. Il secondo è, invece, caratterizzato da un piano concordatario che prevede il soddisfacimento dei creditori esclusivamente attraverso la liquidazione dei beni aziendali, senza alcuna prosecuzione, diretta o indiretta, dell’attività imprenditoriale.

 Possibilità di presentazione di una domanda (rectius: ricorso) di concordato preventivo c.d. “in bianco”

In questo caso il debitore si riserva di depositare la proposta e il piano concordatari nel termine fissato dal giudice, compreso tra 60 e 120 giorni, ulteriormente prorogabile, in presenza di giustificati motivi, per non più di 60 giorni (art. 161, sesto comma, L.F.). Alla presentazione della domanda, ancorché meramente “prenotativa” o “in bianco”, la nuova disciplina del concordato associa l’impossibilità per i creditori di iniziare o proseguire azioni esecutive e cautelari sul patrimonio del debitore (art. 168 L.F.), nonché, con specifico riguardo ai contratti in corso con le pubbliche amministrazioni, l’esplicita statuizione della relativa non risolvibilità per effetto dell’apertura delle procedura di concordato, mentre la partecipazione a nuove gare è subordinata alla previa autorizzazione del tribunale, sentito il commissario giudiziale se nominato (art. 186-bis, quarto comma, L.F., introdotto dall'art. 13, comma 11-bis, del D.L. 23 dicembre 2013, n. 145, convertito con modificazioni dalla legge 21 febbraio 2014, n. 9).

Dal quadro testé riassunto, l’AVCP ricava le nuove indicazioni operative.

Concordato preventivo “con continuità aziendale”

Il combinato disposto degli artt. 38, comma 1, lett. a), del Codice dei contratti pubblici e 186-bis, commi 3, 4, 5 e 6, della Legge Fallimentare, delinea il seguente regime.

 1^ fase - dalla presentazione della domanda di concordato preventivo “con continuità aziendale” (art. 161 L.F.) al decreto di ammissione alla procedura (art. 163 L.F.)

 a) I contratti in corso di esecuzione, ancorché stipulati con pubbliche amministrazioni, non si risolvono (art. 186-bis, terzo comma).

b) La partecipazione alle gare deve essere autorizzata dal tribunale, acquisito il parere del commissario giudiziale, se nominato (art. 186-bis, quarto comma).

c) L’attestazione di qualificazione di cui è titolare l’impresa non decade, con la conseguente possibilità di procedere, ove ne ricorrano le circostanze, alla relativa verifica triennale o al suo rinnovo. Analogamente, le imprese prive di attestazione possono richiederla per la prima volta. In tutte queste circostanze, peraltro, la determinazione 3/2014 precisa che “resta fermo l’obbligo delle SOA di monitorare lo svolgimento della procedura concorsuale in atto e di verificare il mantenimento del requisito con l’intervenuta ammissione al concordato preventivo con continuità aziendale, pena la decadenza dell’attestazione in caso di mancata ammissione (ndr.: al concordato preventivo “con continuità aziendale”) per sopravvenuta perdita del requisito”.

2^ fase – dal decreto di ammissione alla procedura (art. 163 L.F.) al decreto di omologazione (artt. 180-181 L.F.)

a) I contratti in essere, stipulati con pubbliche amministrazioni dal debitore ammesso al concordato preventivo “con continuità aziendale”, possono essere ulteriormente eseguiti purché il debitore produca la relazione del professionista che ne attesti la conformità al piano e la ragionevole capacità di adempimento.

b) La partecipazione alle procedure di affidamento dei contratti pubblici è consentita purché il debitore presenti la documentazione di cui alla precedente lett. a), nonché la dichiarazione di avvalimento di altro operatore economico. E’ consentita anche la partecipazione in raggruppamento temporaneo di imprese, purché il debitore ammesso al concordato preventivo “con continuità aziendale” assuma la veste di mandante e non di capogruppo-mandatario.

c) Analogamente a quanto stabilito in relazione alla 1^ fase, anche successivamente al decreto di ammissione al concordato l’’attestazione di qualificazione di cui è titolare l’impresa non decade, con la conseguente possibilità di procedere, ove ne ricorrano le circostanze, alla relativa verifica triennale o al suo rinnovo.

Concordato preventivo “ordinario” o “liquidatorio”

Laddove l’impresa in stato di crisi (ex art. 160 L.F.) presenti una domanda di concordato preventivo che non preveda la continuità aziendale, non è applicabile l’art. 186-bis L.F. e si configura la causa ostativa al requisito generale per la qualificazione di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), del Codice dei contratti pubblici.

 Conseguentemente:

a) I contratti in corso con le pubbliche amministrazioni sono soggetti a risoluzione per sopravvenuto difetto di qualificazione del contraente privato, con facoltà per la stazione appaltante di interpellare progressivamente i concorrenti postergati nella graduatoria formata in esito della gara che ha portato all’aggiudicazione in favore del debitore richiedente il concordato preventivo (art. 140 D. Lgs. 163/2006).

b) L’attestazione di qualificazione eventualmente posseduta dall’impresa è soggetta alla procedura di decadenza per sopravvenuta perdita del requisito generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. a) del Codice dei contratti pubblici (art. 40, comma 9-ter, D. Lgs. 163/2006);

c) Non è consentita la partecipazione alle procedure di affidamento di nuovi contratti pubblici. Per quanto, in particolare, attiene ai contratti pubblici di lavori, l’effetto ostativo si produce sia nei confronti dei lavori d’importo superiore a 150.000 euro, sia per quelli d’importo pari o inferiore alla soglia del sistema unico di qualificazione.

Domanda di concordato preventivo “in bianco”

 L’ultima parte della determinazione in commento, dedicata alla fattispecie della domanda di concordato preventivo “in bianco” (art. 161, sesto comma, L.F.), giunge a conclusioni che non paiono del tutto coerenti con le norme assunte a riferimento.

 Vi si legge, infatti, che “poiché la presentazione del piano è presupposto per l'applicabilità dell'art. 186 bis L.F., le domande di concordato "in bianco" non risultano essere idonee, di per sé, a permettere la prosecuzione dell'attività.

Da ciò ne deriva che tale ipotesi costituisce causa ostativa per la qualificazione nonché presupposto per la soggezione dell’impresa al procedimento ex art. 40, c. 9-ter del Codice per perdita del corrispondente requisito”.

 In particolare, l’affermazione riportata nell’ultimo capoverso prefigura, quale diretta conseguenza della presentazione di una domanda di concordato preventivo “in bianco”, ancorché “prenotativa” di un successivo piano per la “continuità aziendale”:

1) l’assenza del requisito generale necessario per acquisire e mantenere la qualificazione, nonché per partecipare alle gare, per essere affidatari di subappalti e per stipulare i contratti ed i subcontratti disciplinati dal Codice (art. 38, comma 1, lett. a, D. Lgs. 163/2006);

2) il verificarsi di una “causa ostativa per la qualificazione” (nel caso di prima richiesta di attestazione), ovvero del “presupposto per la soggezione dell’impresa al procedimento ex art. 40, c. 9-ter del Codice per perdita del corrispondente requisito” (nel caso di attestazione già rilasciata e, quindi, efficace).

Simili conseguenze, peraltro, appaiono incompatibili con il regime delineato dal quarto comma dell’art. 186-bis della L.F. relativamente alla partecipazione alle procedure di affidamento di contratti pubblici “successivamente al deposito del ricorso”.

Detta partecipazione è certamente subordinata alla previa autorizzazione del tribunale (sentito il commissario giudiziale, se nominato), ma comunque presuppone la permanente validità ed efficacia dell’attestazione posseduta dall’impresa e, in ogni caso, il persistere del requisito generale di cui all’art. 38, comma 1, lett. a), del Codice dei contratti pubblici. Infatti, quest’ultima norma esclude l’effetto ostativo non solo in capo al provvedimento che ammette il debitore al concordato preventivo “con continuità aziendale”, ma anche alla pendenza del procedimento a ciò finalizzato (che, a norma dell’art. 161, comma 6, L.F., si ha anche con il semplice deposito della domanda “in bianco”, purché prefigurante un successivo concordato “con continuità”).

Altrettanto dicasi anche in ordine alle conseguenze della domanda “prenotativa” di concordato “con continuità” nei confronti dei contratti con pubbliche amministrazioni, in corso di esecuzione alla data di deposito della domanda.

 L’iter argomentativo seguito dall’AVCP nella determinazione in commento dovrebbe comportare il sopravvenire, anche nel caso da ultimo in esame, di una causa di risoluzione di tali contratti, analogamente a quanto indicato nell’ipotesi di domanda di ammissione al concordato “ordinario” o “liquidatorio”.

 Ma tale conclusione si pone in inconciliabile contrasto con la prima parte del terzo comma dell’art. 186-bis L.F., il cui contenuto (ovvero la sopravvivenza dei contratti in corso, anche nei confronti della pubblica amministrazione) trova applicazione anche nel caso della semplice domanda “in bianco” o “prenotativa”, purché finalizzata ad un concordato “con continuità aziendale”.

 E augurabile, pertanto, che l’Autorità riveda le indicazioni interpretative contenute nella determinazione 3/2014, nella parte dedicata al c.d. concordato “in bianco”.

                                                       dott. Roberto Travaglini -  Confindustria Vicenza 

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