Il Consiglio di Stato, sez. IV, nell’ordinanza del 16 settembre 2014 n. 4089, sospende l’esecutività della sentenza del T.A.R. Lombardia n. 1802/2014, commentata nel post del 11.07.2014, che aveva disposto l’annullamento dell’aggiudicazione definitiva della gara.

In particolare si legge: “che è tutt’altro che destituita di fondatezza l’eccezione di tardività dell’impugnativa di primo grado reiterata col primo motivo d’appello, tenuto conto della consolidata giurisprudenza in tema di irrilevanza, a fronte della piena conoscenza degli atti censurati e della loro lesività, di una asserita conoscenza successiva dei vizi di legittimità acquisita a causa di fatti sopravvenuti estranei agli atti medesimi (tenuto conto, fra l’altro, che nel caso di specie tale conoscenza successiva si assume da parte appellante discendere non già da una sopravvenuta conoscenza di atti della serie procedimentale culminata nell’aggiudicazione – ché non è contestata la piena conoscenza di detti atti a seguito della comunicazione ritualmente ricevuta ai sensi dell’art. 79, d.lgs. 12 aprile 2006, nr. 163 – ma dalla “nuova luce” gettata sulla vicenda amministrativa dalle notizie di stampa in merito alle indagini penali in corso per gravi reati commessi nel corso della gara per cui è causa);

- che, con specifico riguardo ai vizi ravvisati dal primo giudice, è quanto meno discutibile che nella specie la violazione della dichiarazione d’impegno resa ai sensi dell’art. 4, comma 2, del Protocollo di legalità (ammesso che una tale violazione sia ravvisabile non solo nella omessa denuncia o segnalazione di condotte illecite altrui delle quali il concorrente avesse avuto a conoscenza, ma anche nel caso di mancata “autodenuncia” di reati commessi dallo stesso concorrente), oltre a legittimare l’esercizio da parte della stazione appaltante della facoltà di risoluzione del contratto di appalto – espressamente ricondotta dalla clausola citata all’art. 1456 c.c., e che lo stesso primo giudice ha riconosciuto rientrare nella sfera di autonomia dell’Amministrazione committente – si sia riverberata anche sulla legittimità della retrostante procedura di gara (per giunta concretando un vizio idoneo a inficiare la sola ammissione del concorrente interessato, e non l’intera procedura selettiva);

Ritenuto altresì, quanto al profilo del periculum in mora, che l’interesse rappresentato dalla parte appellante appare manifestamente ancorato agli effetti dell’annullamento dell’aggiudicazione, che espone l’Ente committente al rischio di una pesantissima condanna a risarcimento per equivalente in caso di mancato esercizio della facoltà di risoluzione del contratto di appalto, pur formalmente rimesso dal T.A.R. all’autonoma valutazione della parte pubblica (e dal quale, ove di fatto esercitato, deriverebbe per converso un diverso e gravissimo pregiudizio all’interesse pubblico alla sollecita realizzazione delle opere oggetto dell’appalto);

Rilevato, ancora, che la sopravvenuta disciplina di cui al d.l. 24 giugno 2014, nr. 90 (in forza della quale risulta in concreto oggi nominato un Commissario Straordinario nella gestione dell’impresa aggiudicataria, con sostanziale estromissione dei soggetti sottoposti ad indagini), oltre a rafforzare le esigenze cautelari rappresentate dalle parti appellanti, costituisce la piena dimostrazione ex post– contrariamente a quanto sostenuto dal primo giudice – della non automatica incidenza sulla legittimità degli atti di gara delle indagini penali in corso, pur nell’estrema gravità dei reati ipotizzati, essendo evidente che il legislatore si è posto il problema dei rimedi da predisporre per fattispecie come quella oggi all’esame ed ha predisposto un meccanismo, quello del “commissariamento” dell’impresa appaltatrice fino all’esito del procedimento penale, ritenuto idoneo a conciliare l’interesse pubblico alla rapida esecuzione dell’opera pubblica con l’esigenza di impedire la percezione dei profitti d’impresa da parte di soggetti sospettati di illeciti, almeno fino alla conclusione del procedimento penale (soluzione nella quale – è appena il caso di sottolinearlo – natura del tutto recessiva è stata attribuita all’interesse a subentrare nella commessa delle altre imprese partecipanti alla gara, le quali evidentemente potranno far valere le proprie ragioni in altre e diverse sedi)”.

dott. Matteo Acquasaliente

CdS ordinanza n. 4089 del 2014