Il T.A.R. Veneto , sez. I, nella sentenza del 03 giugno 2014 n. 747 si occupa della natura del giudizio di ottemperanza: “6.1. Occorre preliminarmente ricordare che nel giudizio di ottemperanza il giudice è chiamato non solo alla puntuale verifica dell’esatto adempimento da parte dell’Amministrazione dell’obbligo di conformarsi al giudicato per far conseguire concretamente all’interessato l’utilità o il bene della vita già riconosciutogli in sede di cognizione (verifica che, come’è noto, deve essere condotta nell’ambito dello stesso quadro processuale che ha costituito il substrato fattuale e giuridico della sentenza di cui si chiede l’esecuzione), ma deve anche apprezzare le eventuali sopravvenienze di fatto e/o di diritto per stabilire in concreto se il ripristino della situazione soggettiva, sacrificata illegittimamente, come definitivamente accertato in sede di cognizione, sia compatibile con lo stato di fatto e/o diritto prodottosi medio tempore (così C.d.S., sez. V, 2 maggio 2013, cfr. in senso conforme anche C.d.S. 4 ottobre 2007, n. 5137; sez. VI, 5, luglio 2011, n. 4037; 27 dicembre 2011, n. 6849).

6.2. Una simile ricostruzione dei poteri del giudice dell’ottemperanza rappresenta il naturale e coerente contemperamento della pluralità degli interessi e dei principi costituzionali che vengono in gioco, quali quello secondo cui la durata del processo non deve andare a danno della parte vittoriosa (che ha diritto, però, all’esecuzione del giudicato in base allo stato di fatto e di diritto vigente al momento dell’atto lesivo, caducato in sede giurisdizionale) e quello della stessa dinamicità dell’azione amministrazione e dell’esercizio della relativa funzione da parte della pubblica amministrazione che ne è titolare (così C.d.S., sez. V, 2 maggio 2013, n. 2400).

6.3. Alla luce di tali premesse, contrasta senz’altro con il giudicato non solo l’inerzia della pubblica amministrazione cioè il non facere (inottemperanza in senso stretto), ma anche un facere, cioè un comportamento attivo, attraverso cui si realizzi un’ottemperanza parziale o inesatta ovvero ancora la violazione o l’elusione attiva del giudicato (C.d.S., sez. VI, 12 dicembre 2011, n. 6501).

6.4. Tuttavia, nel caso di comportamento attivo, il nuovo atto emanato dall’amministrazione, dopo l’annullamento in sede giurisdizionale del provvedimento illegittimo, può essere considerato adottato in violazione o elusione del giudicato solo quando da quest’ultimo derivi un obbligo assolutamente puntuale e vincolato, così che il suo contenuto sia integralmente desumibile nei suoi tratti essenziali dalla sentenza (C.d.S., sez. VI, 3 maggio 2011, n. 2602; sez. IV, 13 gennaio 2010, n. 70; 4 ottobre 2007, n. 5188).

6.5. La violazione del giudicato è pertanto configurabile quando il nuovo atto riproduca gli stessi vizi già censurati in sede giurisdizionale ovvero quando si ponga in contrasto con precise e puntuali prescrizioni provenienti dalla statuizione del giudice, mentre si ha elusione del giudicato allorquando l’amministrazione, pur provvedendo formalmente a dare esecuzione alle statuizioni della sentenza, persegue l’obiettivo di aggirarle dal punto di vista sostanziale, giungendo surrettiziamente allo stesso esito già ritenuto illegittimo (C.d.S., sez. IV, 1° aprile 2011, n. 2070, 4 marzo 2011, n. 1415; 31 dicembre 2009, n. 9296)”.

Applicando questi principi alla caso in cui l’Amministrazione sia tenuta a rifare la gara pubblica, il Collegio giunge ad affermare che: “6.7. In tale ipotesi, non può dubitarsi che l’Amministrazione rimanga pur sempre titolare del potere, riconosciuto dall’art. 21 quinquies della legge 7 agosto 1990, n. 241, di revoca, per sopravvenuti motivi di pubblico interesse ovvero nel caso di mutamento della situazione di fatto o di una nuova valutazione dell’interesse pubblico originario, di un proprio precedente provvedimento amministrativo (C.d.S., sez. V, 18 gennaio 2011, n. 283).

6.7.1. Tuttavia il giudice è tenuto ad un’analisi particolarmente approfondita delle ragioni poste a fondamento della nuova valutazione dell’interesse pubblico al fine di stabilire se la mancata riedizione del potere in conseguenza della revoca della gara originariamente indetta sia dettata da sopravvenute esigenze di pubblico interesse o non sia invece un mero espediente per eludere il contenuto del giudicato”. 

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 747 del 2014