Il Consiglio di Stato “smonta” il subappalto necessario

04 Nov 2015
4 Novembre 2015

Ponendo fine ad un contrasto giurisprudenziale durato almeno tre anni e che ha visto contrapporsi giudici amministrativi di primo grado (TAR) e d'appello (Sezioni giudicanti del Consiglio di Stato), l'Adunanza plenaria del Consiglio di Stato (pubblicata su questo sito in data odierna)  ha affermato il principio di diritto secondo cui "l’indicazione del nominativo del subappaltatore già in sede di presentazione dell’offerta non è obbligatoria, neanche nell’ipotesi in cui il concorrente non possieda la qualificazione nelle categorie scorporabili previste all’art.107, comma 2, d.P.R. 207/2010".

Post del dott. Roberto Travaglini - funzionario di Confindustria Vicenza - accesso libero

A tale conclusione, che conferma quanto già affermato in materia dall'ANAC (Bando tipo n. 2,dell’ottobre 2014 e determinazione 1/2015, dell’8.01.2015), l'Adunanza plenaria è pervenuta attraverso una puntuale disamina delle disposizioni che regolano la qualificazione dei concorrenti in gara e l'idoneità all'esecuzione dei lavori da parte dell'affidatario.

In particolare:
· l’art.92, commi 1 e 3, del d.P.R. 5 ottobre 2010, n.207 (Regolamento di attuazione e di esecuzione del Codice dei contratti pubblici), riguardante i requisiti di partecipazione alla gara, considera sufficiente il possesso della qualificazione nella categoria prevalente (quando il concorrente, singolo o associato, non la possieda anche per le categorie scorporabili), purchè per l’importo totale dei lavori;
· il combinato disposto degli artt.92, comma 7 e 109, comma 2, del d.P.R. 207/2010 e 37, comma 11, d.lgs. 12 aprile 2006, n.163 (Codice dei contratti pubblici) chiarisce che il concorrente privo della qualificazione per le opere scorporabili indicate all’art.107, comma 2 (c.d. opere a qualificazione necessaria), non può eseguire direttamente le relative lavorazioni, ma le deve subappaltare a un’impresa provvista della relativa, indispensabile qualificazione. Si ricorda che a norma dell'art. 12, comma 1, lett. b), del d.l. 47/2014, convertito con legge 80/2014, sono categorie a qualificazione necessaria tutte le categorie OG diverse dalla prevalente, nonché, sempre laddove non coincidano con la prevalente, le categorie speciali OS 2-A, OS 2-B, OS 3, OS 4, OS 5, OS 8, OS 10, OS 11, OS 12-A, OS 13, OS 14, OS 18-A, OS 18-B, OS 20-A, OS 20-B, OS 21, OS 24, OS 25, OS 28, OS 30, OS 33, OS 34, OS 35;
· l’art.118 del d.lgs. 163/2006 si occupa, invece, di definire le modalità e le condizioni per il valido affidamento delle lavorazioni in subappalto e prevede, al comma 2, n. 1, che all’atto dell’offerta siano indicati (solo) i lavori che il concorrente intende subappaltare e non anche l'identita del relativo subappaltatore.

Dalle norme sopra richiamate l'Adunanza plenaria ricava il principio di diritto secondo cui "l’indicazione del nome del subappaltatore non è obbligatoria all’atto dell’offerta, neanche nei casi in cui, ai fini dell’esecuzione delle lavorazioni relative a categorie scorporabili a qualificazione necessaria, risulta indispensabile il loro subappalto a un’impresa provvista delle relative qualificazioni (nella fattispecie che viene comunemente, e, per certi versi, impropriamente definita come “subappalto necessario)".

Inoltre, la teoria che sostiene l'obbligatorietà dell'indicazione, da parte del concorrente, dell'identità del subappaltatore cui affidare l'esecuzione delle lavorazioni per le quali è privo della relativa qualificazione, finisce per introdurre nel sistema una "clausola espulsiva atipica, in palese spregio del principio di tassatività delle cause di esclusione (codificato all’art.46, comma 1-bis, d.lgs. 163/2006)".

Anche l'assimilazione tra "subappalto necessario" e avvalimento viene confutata dal Consiglio di Stato, in quanto "attrae il rapporto con l’impresa subappaltatrice nella fase della gara, anziché in quella dell’esecuzione dell’appalto, con ciò assimilando due istituti che presentano presupposti, finalità e regolazioni diverse".

dott. Roberto Travaglini - funzionario di Confindustria Vicenza

 

 

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