Il termine previsto dall’art. 10 quater L. n. 109/1994 ha carattere ordinatorio o perentorio?

17 Feb 2014
17 Febbraio 2014

Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 13 febbraio 2014 n. 184, chiarisce che il termine previsto dall’art. 10 quater della Legge Quadro sui Lavori Pubblici (L. n. 109/1994) (il quale prevedeva che: “I soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, i soggetti aggiudicatori procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, alla escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 4, comma 7, nonché per l'applicazione delle misure sanzionatorie di cui all'articolo 8, comma 7. La suddetta richiesta è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta ed alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione” ed ora trasfuso nell’art. 48 D. Lgs. n. 163/2006) ha carattere ordinatorio per l’aggiudicatario provvisorio e perentorio per il concorrente sorteggiato.

A riguardo si legge che: “Al riguardo, osserva il Collegio, che il pacifico insegnamento giurisprudenziale del tempo ( Cons. St., sez. IV, 6 giugno 2001, n. 3066; Cons. St., sez. VI, 15 maggio 2001, n. 2774), in uno con il chiaro tenore letterale della norma, che prevedeva espressamente l’esclusione del concorrente per omessa produzione dei documenti richiesti entro il termine stabilito, conforterebbe la tesi ed il conseguente provvedimento assunto dalla stazione appaltante.

Anche l’AVCP con atto di regolamentazione n. 15 del 30 marzo 2000 ( G.U., supplemento n. 120 del 25 maggio 2000) ha segnalato la perentorietà del termine in questione.

In realtà l’angolo visuale che richiede un maggiore approfondimento, attiene, non già al momento temporale della produzione documentale richiesta, quanto, piuttosto, alla contraddittoria comunicazione fornita dalla stazione appaltante circa i motivi sottesi alla stessa.

Infatti, emerge dagli atti e non è motivo di contrasto, il fatto che l’originaria richiesta di produzione documentale è stata avanzata ai sensi dell’ultima parte dell’art. 10 quater Legge cit., ossia perché il ricorrente risultava, a detta della stazione appaltante, aggiudicatario provvisorio.

La differenza non è di poco conto perché la norma, in questo caso, non prevedeva, in caso di ritardo nel riscontro alla richiesta della stazione appaltante, alcuna sanzione espulsiva del concorrente, così che il termine previsto aveva esclusiva natura ordinatoria.

In tal senso si è pronunciata la stessa AVCP con la determinazione n. 15 citata.

Risulta, sempre dagli atti e dalla stessa istruttoria disposta dalla ACVP, che la ricorrente ha, comunque, successivamente trasmesso alla stazione appaltante il documento richiesto e comprovante i requisiti previsti dal bando.

Allora, l’ambiguo comportamento della p.a., che ha certamente provocato nella ricorrente un legittimo affidamento circa i termini della richiesta, proprio in ragione della provenienza della stessa, deve essere esattamente valutato nell’economia della presente vicenda.

Infatti, la posizione dell’aggiudicatario provvisorio è, come detto, sostanzialmente diversa da quella del concorrente sottoposto a verifica perché sorteggiato.

Nel primo caso è proprio l’interesse alla stipulazione del contratto che informa la conseguente tempistica di produzione documentale, sicchè il termine indicato ha natura sollecitatoria e la relazione tra le parti non soggiace ad una rigida formalità, avendo l’aggiudicatario la possibilità di interloquire dialetticamente con la stazione appaltante circa aspetti marginali e meramente formali della documentazione prodotta.

E’ evidente che, nel caso di specie, la stazione appaltante ha valutato i documenti prodotti dalla ricorrente, siccome aggiudicatario provvisorio, nei termini più rigorosi previsti per il concorrente sorteggiato.

Tale errore, invero doveva, quanto meno comportare una rimessione in termini del concorrente, affinchè egli potesse, per tempo, provvedere alle allegazioni richieste.

Consta dagli atti e non è revocabile in dubbio, che il provvedimento di esclusione - e la relativa motivazione - è intervenuto contestualmente al giorno previsto per l’apertura delle offerte, così che il ricorrente non aveva la materiale possibilità di integrare la precedente ed errata documentazione.

Invero, non possono imputarsi al ricorrente gli effetti dell’erroneo comportamento della stazione appaltante, anche perché tale anomalo contegno lascia adito a dubbi circa la par condicio e la terzietà della stessa stazione appaltante”. 

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 184 del 2014

Tags: , ,
0 replies

Leave a Reply

Want to join the discussion?
Feel free to contribute!

Lascia un commento

Il tuo indirizzo email non sarà pubblicato.

© Copyright - Italia ius | Diritto Amministrativo Italiano - mail: info@italiaius.it - Questo sito è gestito da Cosmo Giuridico Veneto s.a.s. di Marangon Ivonne, con sede in via Centro 80, fraz. Priabona 36030 Monte di Malo (VI) - P. IVA 03775960242 - PEC: cosmogiuridicoveneto@legalmail.it - la direzione scientifica è affidata all’avv. Dario Meneguzzo, con studio in Malo (VI), via Gorizia 18 - telefono: 0445 580558 - Provider: GoDaddy Operating Company, LLC

Hit Counter provided by Los Angeles Windows