Il T.A.R. Veneto nella sentenza n. 152/2014 si sofferma sull’incameramento della cauzione provvisoria collegata al mancato possesso del requisito della regolarità tributaria: il suo incameramento deriva dall’applicazione dell’art. 48, c. 1, D. Lgs. n. 163/2006 secondo cui: “1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati al contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all'articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento” e non dall’art. 75, c. 6, D. Lgs. n. 163/2006 il quale dispone che: “La garanzia copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, ed è svincolata automaticamente al momento della sottoscrizione del contratto medesimo”.

Sul punto si legge che: “Questo Tribunale - che pure ha seguito un’interpretazione diversa (fondandola sulla lettera dell’art. 48 del codice, sulla funzione sanzionatoria della disposizione ivi contenuta e, conseguentemente, sul suo carattere tassativo che ne preclude l’estensione in via analogica ad altre fattispecie non specificamente contemplate: cfr. TAR Veneto, I, 28.5.2013 n. 768) -, non ignora l’orientamento giurisprudenziale secondo cui “la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria discende [non già dall’art. 48 del DLgs n. 163/2012, ma] dall'art. 75, VI comma del DLgs n. 163 del 2006 e riguarda tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell'affidatario, intendendosi per fatto dell'affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all'art. 38” (CdS, Ap, n. 8/2012): tuttavia, l’interpretazione perorata dall’intestato Tribunale - dalla quale, peraltro, non ritiene sussistano validi motivi per discostarsi - appare, nel caso di specie, ulteriormente avvalorata dalla circostanza che la legge di gara (cfr. l’art. 3.3 del disciplinare) limitava espressamente l’incameramento della cauzione alle sole, tassative ipotesi di 1) rinuncia formale del concorrente-aggiudicatario entro il termine per la presentazione della rituale documentazione e di 2) mancata produzione, dopo l’aggiudicazione, della prescritta documentazione. Ipotesi, queste, certamente non ricorrenti in questa sede.

Donde l’accoglimento della prospettata censura, con conseguente annullamento della determinazione con cui è stato disposto l’incameramento delle cauzioni provvisorie prestate relativamente a tutti i lotti a cui la ricorrente aveva chiesto di partecipare”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 152 del 2014