Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 28 maggio 2014 n. 722, si occupa delle innovazioni/migliorie presentate in sede di gara e del momento in cui bisogna verificare la presenza di un’eventuale offerta anomala: “La caratteristiche delle innovazioni proposte doveva, però, contenersi nell’ambito della prestazione tecnica richiesta senza alterarne la natura e la funzione, proprio per garantire la par condicio tra le parti (Cons.St., sez. V, 11 luglio 2008, n.3481).

Tale eventualità è stata tenuta ben presente dalla stazione appaltante che, nella lex specialis, ha previsto una soglia di ammissibilità tecnica dell’offerta condizionata al raggiungimento di un determinato minimo standard.

L’attribuzione alla ricorrente di tale positiva valutazione, implicitamente, ha significato una riconosciuta fattibilità astratta della innovazione proposta ( stabilizzazione a calce del terreno).

Nondimeno, tale ulteriore accertamento si è reso necessario perché, secondo il Collegio, l’offerta, sotto l’indicato profilo, non è assistita da una dimostrazione probatoria assoluta, ma la sua astratta fattibilità sotto il profilo tecnico, non consentiva alla stazione appaltante una sua preventiva esclusione, atteso che ogni valutazione circa la reale e congrua fattibilità dell’opere e segnatamente della stabilizzazione del terreno a calce, doveva costituire motivo di successiva verifica in caso di aggiudicazione della gara, volta ad individuare l’eventuale antinomia dell’offerta, senza pregiudizio per eventuali e conseguenti giustificazioni che devono, chiaramente, riferirsi al momento della presentazione dell’offerta ( Cons. St., sez. VI, 21 maggio 2009, n. 3146).

Solo l’accertata non fattibilità della stabilizzazione del terreno a calce, avrebbe comportato, proprio perché affidata a strumenti tecnici dal responso univoco, significative conseguenze, sia con riferimento all’aggiudicazione della gara, che per eventuali ipotesi di responsabilità civile, sia, infine, in termini di responsabilità amministrativa.

E’ appena il caso di osservare che l’esclusione del partecipante alla gara, proprio in ossequio al principio della massima partecipazione concorrenziale, rappresenta una evenienza eccezionale, cui sono estranee le mere carenze di ordine formale ( Cons. st, sez. V, 16 luglio 2007, n.4027).

Non solo.

Le innovazioni introdotte dal legislatore con l’indicazione puntuale, non altrimenti estendibile delle ipotesi di esclusione di cui all’art. 46, comma 1 bis, dpr 163/2006, comporta che le determinazioni escludenti il concorrente dalla gara non possono essere estese anche alla offerta di gara quando questa è : ammissibile, ossia coerente con i requisiti di gara, regolare, ossia priva dei vizi di forma, tempestiva, incondizionata, immodificabile ed infine determinata, nel senso che è indicato con esattezza il prezzo ed il ribasso offerto.

Ciò proprio perché è necessario garantire, anche ai concorrenti sospettati di aver presentato offerte anomale, nei termini di cui all’ultima alinea dell’art. 88 del D. lgs 163/2006, il rispetto dei consolidati principi di par condicio, libertà di concorrenza, imparzialità e buon andamento dell’azione amministrativa.

Quindi, solo successivamente alla individuazione dell’offerta cui dovrebbe aggiudicarsi la gara, è possibile, anche a mente dell’art 88, comma 7 del D.lgs citato, sottoporre a verifica l’offerta ( Cons. St., sez. VI, 28 settembre 2006, n. 5697).

Quindi, alla luce delle suindicate considerazioni, la sospetta anomalia circa l’inaffidabilità dell’offerta della ricorrente per aleatorietà della stessa, non può comportare una sua automatica esclusione, come paventato dal controinteressato nel ricorso incidentale, a meno di intendere tale censura nel senso sopra esposto”.

Nella stessa sentenza si legge altresì si legge che: “la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha in più occasioni statuito : "ai fini dell'annullamento della gara non è necessario che effettivamente la commissione abbia tenuto conto della conoscenza anticipata dell' offerta economica - circostanza, questa, come il suo contrario, praticamente non dimostrabile - ma è sufficiente che le concrete modalità di svolgimento della gara non abbiano assicurato la garanzia di piena imparzialità dei giudizi e quindi il rischio di inquinamento dei medesimi" (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 25 maggio 2009 n. 3217).

Deve altresì osservarsi che, sempre la giurisprudenza del Consiglio di Stato, ha avuto modo di precisare che non sussiste : "dubbio che la conoscenza di circa un decimo dell'incidenza dell'offerta economica costituisce ben più di un parametro di riferimento per modulare i giudizi della commissione in un senso o nell'altro" (cfr. Cons. St., sez. V, 8 settembre 2010 n. 6509)”. 

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 722 del 2014