La sentenza del TAR Veneto n. 1202 del 2012 si occupa di un caso nel quale la società risultata aggiudicaria definitiva di un appalto di servizi, la quale aveva ricevuto l'affidamento provvisorio e anticipato del servizio rispetto alla stipula del contratto, si era resa responsabile di una serie di inadempimenti.

In particolare, le contestazioni riguardavano: le modalità di svolgimento del servizio, l’efficienza dello stesso, la tenuta della documentazione relativa alla rendicontazione della movimentazione dei rifiuti, l’omessa comunicazione alla stazione appaltante della disponibilità di un Centro servizi in uno dei Comuni soci, qualificato come “unità locale” (comprendente la rimessa di automezzi, magazzini ricambi e attrezzature, sistemi e dotazioni di sicurezza, spogliatoi e servizi per i dipendenti, recapito telefonico telex e posta elettronica, secondo quanto previsto dall’art. 33 del capitolato speciale d’appalto), nonché l’omessa indicazione in merito alla ripartizione dei servizi all’interno dell’ATI capeggiata dalla ricorrente.

Allora la stazione appaltante ha revocato  "l'affidamento del servizio".

Il TAR ha ritenuto che si sia trattato della revoca della aggiudicazione, dicendo che: " l’atto impugnato non può, quindi, essere qualificato né come recesso né come risoluzione di un rapporto contrattuale, non ancora sorto, ma come esercizio del potere di autotutela della stazione appaltante sul provvedimento di aggiudicazione".

Scrive il TAR: "Con il provvedimento impugnato, infatti, la stazione appaltante ha inteso esercitare il proprio potere di riesame in via di autotutela in conseguenza di una serie di disservizi e di contestazioni che, sebbene sorte durante l’esecuzione anticipata di una porzione specifica del servizio oggetto di gara (riguardando il servizio di raccolta differenziata dei rifiuti nel solo Comune di Arcugnano), hanno determinato una rivalutazione delle ragioni di pubblico interesse sottese all’originario provvedimento di aggiudicazione in ragione della riconsiderazione dell’idoneità organizzativa e tecnica della ATI ricorrente a divenire affidataria definitiva del servizio oggetto di gara.
7.3. Secondo un principio pacificamente affermato in giurisprudenza e condiviso dal Collegio, infatti, «nei contratti d’appalto l’Amministrazione aggiudicatrice non è obbligata a stipulare il contratto con il soggetto aggiudicatario ed essa ben può rimuovere gli effetti dell’atto di aggiudicazione provvisoria e finanche di quello di aggiudicazione definitiva, purché la conseguente azione amministrativa sia condotta coi necessari crismi della legittimità» (T.A.R. Torino Piemonte, II, 3 aprile 2012, n. 385; T.A.R. Toscana, II, 1 settembre 2011, n. 1372; conforme T.A.R. Sicilia, Catania, I, 25 febbraio 2011, n. 463)".

E aggiunge: "A conferma della natura pubblicistica del provvedimento impugnato, soccorre, peraltro, anche il chiaro tenore letterale dell’art. 11, comma 7, del d.lgs. n. 163 del 2006, secondo cui «l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta», dovendosi così escludere che con l’aggiudicazione medesima sorga il rapporto contrattuale. Coerentemente con tale assunto, il successivo comma 9 fa espressamente salvo, una volta «divenuta efficace l’aggiudicazione definitiva», «l’esercizio dei poteri di autotutela nei casi consentiti dalle norme vigenti».
7.7. La condotta dell’ATI aggiudicataria successiva alla consegna anticipata del servizio e precedente alla stipula del contratto è stata, dunque, valutata dall’amministrazione al solo fine di rimuovere il provvedimento di aggiudicazione e determinare, quindi, un diverso esito della gara con conseguente aggiudicazione ad altro soggetto; l’atto impugnato non può, quindi, essere qualificato né come recesso né come risoluzione di un rapporto contrattuale, non ancora sorto, ma come esercizio del potere di autotutela della stazione appaltante sul provvedimento di aggiudicazione.
7.8. In definitiva, l’Amministrazione, con l’atto impugnato, ha rimesso in discussione l’esito della fase pubblicistica volta alla scelta del contraente prima della stipula del contratto. Pertanto, conformemente a quanto affermato dal Consiglio di Stato, «spetta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione di comportamenti ed atti assunti prima dell’aggiudicazione e nella successiva fase compresa tra l’aggiudicazione e la stipula dei singoli contratti» (così Consiglio di Stato, sez. V., 21 aprile 2010, n. 2254), ai sensi dell’art. 133, comma 1, lettera e), del c.p.a.".

sentenza TAR Veneto 1202 del 2012