Se l’impresa non intende avvalersi del soccorso istruttorio, non deve pagare la sanzione pecuniaria
In materia di sanzioni per l’offerta incompleta il Tar Campania ha, con una recente sentenza, ha evidenziato che la ratio dell’ istituto è chiaramente quella di consentire ai partecipanti, in omaggio al principio del favor partecipationis, di regolarizzare e completare le dichiarazioni rese e la documentazione prodotta senza incorrere nella sanzione espulsiva ma potendo al contrario confidare nel beneficio del soccorso istruttorio previo pagamento della sanzione pecuniaria.
In tale prospettiva, la sanzione costituisce una misura di “fiscalizzazione” dell’irregolarità o dell’incompletezza documentale e costituisce una contropartita da corrispondere alla stazione appaltante per l’aggravamento del procedimento di verifica della regolarità e completezza della documentazione amministrativa. E’ evidente che tale aggravamento consegue solo all’attivazione e alla effettiva fruizione da parte del concorrente medesimo del soccorso istruttorio mentre, qualora il partecipante non intenda avvalersi del beneficio, la selezione concorsuale procederà più spedita.
In altri termini, nel quadro delle misure di accelerazione delle procedure di evidenza pubblica, attraverso la sanzione pecuniaria di cui all’art. 38, comma 2-bis, il concorrente che presenta una documentazione incompleta “paga” - secondo un criterio prestabilito ed in base a una percentuale rapportata al valore dell’appalto - il ritardo cagionato all’amministrazione nel disimpegno dell’ulteriore attività procedimentale (soccorso istruttorio) alla quale egli stesso ha dato corso.
Distinta è l’ipotesi in cui versa l’impresa che non intenda beneficiare del soccorso istruttorio: essa semplicemente accetta e, quindi, presta acquiescenza alla estromissione che sarà disposta dalla stazione appaltante, non costringe l’amministrazione ad aprire una ulteriore fase di verifica della regolarità della documentazione, non determina alcun ritardo nell’espletamento della gara poiché consente all’amministrazione di procedere celermente con le operazioni concorsuali, in ultima analisi non lede l’interesse pubblico alla rapida definizione della selezione. In caso di mancata fruizione del beneficio del soccorso istruttorio, quindi, viene meno la ratio sottesa all’applicazione della sanzione pecuniaria di cui al comma 2-bis e, pertanto, la stessa non è dovuta.
 Post di Gianmartino Fontana - avvocato
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