Il T.A.R. Veneto, sez. II, nella sentenza del 20 marzo 2014 n. 361, con riferimento alle valutazioni paesaggistico-ambientali di competenza della Soprintendenza afferma che: “Orbene, il Collegio è ben consapevole, così concordando con le statuizioni già espresse in occasione della precedente sentenza, n. 1321/2006, della natura eminentemente discrezionale del potere attribuito alla Soprintendenza per valutare la compatibilità degli interventi con il vincolo imposto sull’area circostante la Basilica di Santa Giustina: tuttavia, pur rispettando i limiti che la natura di tale potere impone, anche ai fini del giudizio di legittimità in questa sede richiesto, è necessario valutare se effettivamente la valutazione operata dalla Soprintendenza nel caso in esame sia espressione di un giudizio immune da profili di illogicità e/o da profili che ne denotino lo sviamento, così da risultare, proprio perché caratterizzato da ampia discrezionalità, privo di valide argomentazioni, al punto da sfociare nell’arbitrio o meglio in un provvedimento che non contiene adeguate ragioni e validi presupposti per giustificare le limitazioni imposte. Lungi, quindi, dal pervenire ad una valutazione che, sconfinando nel merito, si sostituisca a quella della Soprintendenza circa le migliori misure da adottare per assicurare il rispetto del vincolo indiretto, il Collegio ritiene di dover esaminare i motivi di ricorso dedotti alla luce dei denunciati vizi di sviamento di potere, di difetto di istruttoria e di motivazione”.

Nella stessa sentenza si chiarisce che l’accoglimento di un’istanza di parte non preclude ex se la comunicazione dei motivi ostativi ex art. 10 bis della L. n. 241/1990 atteso che, in alcuni casi, è proprio il principio di leale collaborazione ad imporre un “particolare rapporto” tra l’ente ed il privato: “Ciò premesso, con il primo motivo parte istante ha denunciato la violazione delle garanzie di partecipazione e il vizio di eccesso di potere per slealtà, in quanto l’amministrazione non avrebbe preventivamente comunicato alle ricorrenti le ragioni che ostavano ad un accoglimento integrale del loro progetto e che quindi avrebbero determinato l’imposizione delle contestate prescrizioni, limitative dell’altezza. A tale riguardo va dato atto che, a rigore, non può profilarsi la violazione dell’art. 10-bis della 214/90, trattandosi di un provvedimento che, rilasciando il nulla osta all’intervento, costituisce provvedimento favorevole, di accoglimento dell’istanza, per cui non sussisteva il presupposto (possibile reiezione) per la comunicazione preventiva dei motivi ostativi. Tuttavia, tenuto conto anche delle pregresse vicende e dell’incertezza, più volte lamentata dalle istanti, circa la comprensione dell’esatta portata del vincolo indiretto, che, quanto all’altezza degli edifici, non solo non è stato indicato negli atti di acquisito nei termini indicati dalla Soprintendenza, ma addirittura risultava diverso, nonostante si trattasse di atti successivi alle note del Soprintendente del 1947/48, appare evidente come in un’ottica di leale collaborazione, sarebbe stato utile consentire alle ricorrenti di interloquire con l’amministrazione proprio in ordine ad un profilo che già aveva originato un precedente contenzioso e che, successivamente, aveva indotto le ricorrenti -con non poche difficoltà, da cui anche il ricorso per l’accesso - a sollecitare l’amministrazione proprio al fine di conoscere l’esatta portata del limite di altezza da rispettare. La stessa diffusa ed ampia motivazione posta a fondamento del provvedimento impugnato, così come risultante dall’istruttoria compiuta, dimostra come un coinvolgimento delle richiedenti fosse quanto meno opportuno, quale espressione dello spirito collaborativo che dovrebbe in ogni caso permeare l’azione amministrativa”.

Infine il T.A.R. si sofferma sulle valutazioni di competenza della Soprintendenza che non possono avere la loro giustificazione nel piano di lottizzazione adottato dal Comune (nel caso di specie di Padova), ma nella natura  del vincolo indiretto a protezione del bene (nel caso in esame la Basilica di Santa Giustina tutelata dal vincolo indiretto apposto dal Ministero della Pubblica Istruzione con il D.M. n. 345/M del 20.10.1955 ai sensi dell’art. 21 del R.D. n. 1089/39): “in realtà, il punto fondamentale sul quale si basa la necessità manifestata dalla Soprintendenza di apportare delle limitazioni per quanto riguarda l’altezza al progetto presentato dalle signore Fabris, riguarda il rispetto della conformazione assegnata dal piano di lottizzazione, così come auspicata anche dalla Soprintendenza nelle richiamate note. Orbene, premesso che, come già osservato, le prescrizioni dettate in tali note non imponevano un vincolo specifico, richiedendo soltanto che la disposizione degli edifici all’interno del piano fosse variata, che le piante fossero diverse e che l’altezza non superasse un preciso limite, si rileva che le ragioni per le quali sono state introdotte le prescrizioni qui contestate fanno riferimento, in realtà, a dette indicazioni, senza che le stesse siano state espressamente richiamate e fatte proprie dal decreto di imposizione del vincolo. In buona sostanza, la ritenuta impossibilità di rilasciare il nulla osta anche per quanto riguarda la sopraelevazione, così da realizzare il terzo piano del’edificio, risulta basata soltanto su quelli che sono stati i criteri informatori del piano di lottizzazione, così come approvato anche dalla Soprintendenza, criteri che avevano stabilito la possibilità, espressa in termini generali, che gli edifici, non omogenei fra loro, avessero due o tre piani, pur inserendosi nel contesto nel quale vi era la presenza della Chiesa di Santa Giustina. Il successivo richiamo al vincolo di tutela indiretta, di cui al DM del 1955, al fine di giustificare le limitazioni imposte per quanto riguarda l’altezza, risulta quindi fuorviato, in quanto eccedente i limiti del vincolo indiretto. Se, invero, sia per quanto riguarda la lottizzazione che per quanto riguarda il vincolo indiretto, le esigenze rappresentate sono state in entrambi i casi rapportate alla tutela della visuale della Chiesa, è pur vero che dette limitazioni non potevano discendere direttamente dalla presenza del vincolo ex DM 345/1955, quasi che dallo stesso derivasse una sostanziale immodificabilità dello stato di fatto esistente, atteso che, come già sottolineato, questa non era la portata del vincolo, che rimandava alla Soprintendenza ogni valutazione circa la compatibilità di interventi con il bene tutelato in via principale. Al contempo, le indicazioni rese nelle richiamate note del 1947/1948, non imponevano limiti e prescrizioni puntuali, ma suggerivano che l’insieme degli edifici presentasse un andamento variato, senza tuttavia imporne espressamente l’immodificabilità dello stato dei luoghi e, per quanto riguarda l’altezza, imponendo soltanto il divieto di superare il limite di 8,50, il che certamente non si è tradotto – per quanto riguarda l’edificio delle ricorrenti – in un divieto, a priori, di incrementare il numero dei piani. Ciò che quindi risulta deviato, così da costituire il vizio di sviamento e di inidoneità della motivazione, è il riferimento alle prescrizioni dettate per il piano di lottizzazione al fine di giustificare i limiti imposti in applicazione del vincolo indiretto, successivamente apposto sull’area circostante la Basilica. Senza quindi entrare nel merito delle valutazioni espresse dalla Soprintendenza, il cui potere, come già osservato, è espressione di indiscussa discrezionalità, è comunque oggettivamente rilevabile come nel caso in esame le ragioni che hanno determinato la decisione dell’amministrazione di non ammettere la soprelevazione sono riconducibili a profili che non sono rinvenibili nel decreto di apposizione del vincolo, bensì sono stati evidenziati in un altro contesto, quello dell’approvazione del piano di lottizzazione. Poiché, come già evidenziato, in tale occasione non vi è stata alcuna indicazione che limitasse la disposizione degli edifici, fatto salvo il solo limite, generalmente imposto, dell’altezza massima di 8,50 mt (qui rispettata), il richiamo a tali parametri, contenuto nel provvedimento impugnato, risulta illegittimo e frutto di un uso sviato del potere discrezionale esercitato dalla Soprintendenza. Ciò che merita di essere evidenziato è quindi che un conto è il rispetto del vincolo indiretto, laddove la nuova edificazione possa in qualche misura compromettere la tutela del bene tutelato in via principale, altra cosa è condizionare l’intervento di ristrutturazione al rispetto di parametri dettati non dal vincolo indiretto, bensì dalle prescrizioni a carattere urbanistico che caratterizzavano lo sviluppo edificatorio entro l’ambito della lottizzazione. Il riferimento, così come operato dalla Soprintendenza, al sostanziale equilibrio mantenuto nel corso degli anni fra i vari edifici ed i giardini che li circondano, sembra quindi rimandare ad una sostanziale immodificabilità dello stato di fatto, immodificabilità che, al contrario, sembra essere stata peraltro disattesa in altere occasioni, nelle quali la stessa amministrazione non ha ritenuto pregiudizievole per la tutela della visuale della Basilica l’incremento, anche considerevole, delle altezze di altri edifici o la stessa realizzazione di strutture direttamente prospicienti la Chiesa. Appare quindi generico ed insufficiente, non solo perchè non espressamente trasfuso nell’atto di imposizione del vincolo, il mero riferimento alla conformazione dell’intero ambito della lottizzazione, caratterizzato da edifici a due o tre piani, senza tuttavia specificare quale concreto pregiudizio – se non in termini generici riferiti alla visibilità della Chiesa, non ulteriormente specificati, così da apparire tautologici - per il bene tutelato in via diretta conseguirebbe dall’innalzamento dell’edificio, pur restando entro il limite di altezza individuato, all’epoca, dalla stessa Soprintendenza per gli edifici inseriti nel perimetro del piano”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Veneto n. 361 del 2014