Segnaliamo sulla questione la sentenza del Consiglio di Stato n. 5196 del 2012.

Scrive il Consiglio di Stato: "vanno ribaditi, in via generale e preliminare, i principi elaborati dalla giurisprudenza sulla distinzione tra atto meramente confermativo e atto di conferma in senso proprio.
La giurisprudenza consolidata di questo Consiglio -il che esime dal fare citazioni particolari- ha statuito che allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo, e perciò non impugnabile, o di conferma in senso proprio e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini, occorre verificare se l’atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione di interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto a un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente confermativo in grado, come tale, di dare vita a un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione. Ricorre, invece, l'atto meramente confermativo (di c.d. conferma impropria) quando l'Amministrazione, a fronte di una istanza di riesame, si limita a dichiarare l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
La giurisprudenza soggiunge che qualora l’atto successivo, adottato sulla base di una rinnovata istruttoria e di una nuova motivazione, abbia valore di atto di conferma in senso proprio, e non di atto meramente confermativo, dev’essere dichiarato improcedibile, per sopravvenuta carenza di interesse, il ricorso diretto avverso il provvedimento che, in pendenza del giudizio, sia stato sostituito dal provvedimento di conferma innovativo e dotato di autonoma efficacia lesiva della sfera giuridica del suo destinatario, come tale idoneo a rendere priva di ogni utilità la pronuncia sul ricorso proposto avverso il precedente provvedimento.
Guardando ora più da vicino il caso in esame -che rientra nella giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo, anche se l’impostazione della sentenza e degli atti processuali del giudizio odierno sembrano percorrere, a tratti, i binari della “giurisdizione di spettanza”, oltre, cioè, la logica dell’annullamento- , la questione sopra enunciata –esaminabile d’ufficio da questo giudice d’appello, tenuto conto delle conseguenze che ne discendono ai fini della soluzione della controversia, con conseguente superamento del rilievo di inammissibilità sollevato dalla difesa di Bioenergia- va risolta ponendo in risalto anzitutto il carattere non meramente confermativo, ma autonomo e di conferma in senso proprio, del d. d.
21.9.2011, dato che dall’esame del decreto medesimo (su cui si rinvia anche a quanto scritto sopra, al p. 1.) emerge chiaramente che la Provincia è pervenuta a confermare i contenuti del d. d. 13.5.2011 al termine del procedimento di autotutela iniziato nel luglio del 2011, “parallelo e coevo” al ricorso dinanzi al TAR, e a seguito di un riesame approfondito della situazione in fatto e in diritto.
Il decreto del 21.9.2011 è imperniato infatti su una nuova istruttoria (agli atti sono stati prodotti l’istanza di Bioenergia, le deduzioni e gli allegati) , su una base normativa differente e su una motivazione in parte diversa da quanto stabilito nel d. d. del 13.5.2011.
Viene, invero, sottoposta a disamina l’applicabilità del combinato disposto di cui agli articoli 2, comma 159, della l. n. 244/07 e 15 del d. lgs. n. 79/99.
E’ vero che “in prima battuta”-v. pag. 5 d. d. cit.- la Provincia ritiene che il campo d’azione della normativa speciale sia da limitare ai soggetti destinatari di incentivi pubblici, tra i quali non vi è Bioenergia.
(Questo aspetto è stato confutato dal TAR, secondo il quale il campo di applicazione della normativa speciale non è limitato ai soggetti che hanno ricevuto incentivi. Non risulta tuttavia esaminata l’argomentazione in diritto, a sostegno della interpretazione “restrittiva” della disposizione speciale, fondata sul d. m. 18.12.2008, di cui a pag. 5 d. d. cit. ) .
E’ vero anche però che a pag. 6 del decreto l’Amministrazione provinciale finisce per confermare la disposta decadenza considerando insussistenti i requisiti richiesti dal menzionato art. 15, e questo sull’evidente presupposto dell’applicabilità della “normativa speciale” al caso in esame .
A quest’ultimo riguardo, anche a voler “leggere” la sentenza impugnata in una prospettiva di verifica circa la sussistenza –o la insussistenza- dei requisiti richiesti dalla normativa speciale per considerare Bioenergia decaduta (o no) dall’autorizzazione del 2009, in nessun punto della sentenza il TAR ritiene che Bioenergia abbia positivamente comprovato il possesso dei requisiti richiesti dalla normativa speciale, né provvede a spiegare le ragioni per le quali Bioenergia non sarebbe decaduta dall’autorizzazione anche applicando l’art. 2, comma 159, e l’art. 15, comma 1, sopra citati. A differenza di quanto afferma la difesa di Bioenergia, sui presupposti di fatto posti a base del d. d. n. 1203 del 21.9.2011 il TAR non si è pronunciato, né, del resto, avrebbe potuto farlo avendo, la sentenza, come oggetto esclusivo il d. d. del 13.5.2011). Dall’esame della sentenza del TAR –anche a voler argomentare secondo una “logica di spettanza”- non si ricava la dimostrazione della spettanza, a Bioenergia, del bene della vita (la non-decadenza dell’autorizzazione).
E’ appena il caso di aggiungere che ci si sarebbe trovati di fronte a un atto meramente confermativo solo se l’Amministrazione provinciale, a fronte di una istanza di riesame, si fosse limitata a dichiarare l’esistenza del suo precedente del 13.5.2011, senza addurre argomentazioni ulteriori.
Così però non è stato".

sentenza CDS 5196 del 2012