La mancata presentazione della cauzione provvisoria determina l’esclusione dalla gara

20 Dic 2012
20 Dicembre 2012

Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 18 dicembre 2012 n. 1547, conferma che la mancata presentazione della cauzione provvisoria, ex art. 75 D. Lgs. 163/2006, determina l’esclusione dalla gara della concorrente considerando che: “l’art. 46, I comma bis stabilisce che “la stazione appaltante esclude i candidati o i concorrenti in caso di mancato adempimento alle prescrizioni previste dal presente codice e….per difetto di….elementi essenziali…”;

che il successivo art. 75, I comma statuisce che “l’offerta è corredata da una garanzia….sotto forma di cauzione o di fideiussione”;

che, dunque, tale garanzia, oltre a costituire evidente “prescrizione” del codice, si configura come elemento “essenziale” per la partecipazione alla gara, in quanto assicura la serietà dell’offerta (relativamente a tale, ultimo aspetto, cfr. la determinazione AVCP 10.10.2012 n. 4);

che, comunque, ai sensi dell'art. 46, I comma del DLgs n. 163/2006 alla stazione appaltante è precluso di sopperire, con l'integrazione, alla totale mancanza di un documento, in quanto, di norma, i criteri esposti ai fini dell'integrazione documentale riguardano semplici chiarimenti di un documento incompleto;

che, pertanto, l'omessa allegazione di un documento o di una dichiarazione non può considerarsi alla stregua di un'irregolarità sanabile e, quindi, non ne è permessa l'integrazione o la regolarizzazione postuma, non trattandosi di rimediare a vizi puramente formali (purché non sussistano incertezze generate dall'ambiguità di clausole della legge di gara: in tale contesto è appena il caso di osservare che l’asserita equivocità del contenuto dell’art. 9 del capitolato è affatto inconferente, in quanto certamente non precludeva la prestazione della cauzione provvisoria);

che, dunque, la richiesta di regolarizzazione non può essere formulata per permettere l'integrazione di documenti che, in base a previsioni univoche del bando - in presenza di una prescrizione chiara un'ammissione alla regolarizzazione costituirebbe violazione della par condicio fra i concorrenti -, avrebbero dovuto essere prodotti a pena di esclusione (CdS, V, 6.8.2012 n. 4518)”.

Il caso di specie riguarda la totale mancanza della cauzione provvisoria: laddove essa sia incompleta o carente è invece ammessa la sua integrazione in corso di causa come confermano le sentenze del T.A.R. Veneto, sez. I, n. 1376/2012 e del Consiglio di Stato, sez. III, n. 493/2012 commentate nel post del 15 novembre.

Nella medesima sentenza il T.A.R. Veneto afferma che, laddove un partecipante alla procedura ad evidenza pubblica ritenga contrario alla legge la fideiussione prevista dal bando, esso ha l’obbligo di impugnare immediatamente l’atto, come già stabilito dal Consiglio di Stato, sez. IV, 07.11.2012, n. 5671 secondo cui è necessario procedere all’impugnativa immediata degli atti di indizione della gara quando le clausole impediscano - indistintamente a tutti i concorrenti - una corretta e consapevole elaborazione della propria proposta economica: in tali casi, infatti, si pregiudica il corretto esercizio della gara, in violazione dei cardini procedimentali della concorrenza e della par condicio tra tutti i partecipanti alla gara. Ciò avviene in particolare quando ricorrono:

- regole che rendano la partecipazione incongruamente difficoltosa o addirittura impossibile (così proprio la A.P. n. 3 cit.).

- disposizioni abnormi o irragionevoli che rendano impossibile il calcolo di convenienza tecnica ed economica ai fini della partecipazione alla gara; ovvero prevedano abbreviazioni irragionevoli dei termini per la presentazione dell'offerta (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 24/2/2003, n. 980);

- condizioni negoziali che rendano il rapporto contrattuale eccessivamente oneroso e obiettivamente non conveniente (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V 21 novembre 2011 n. 6135);

- imposizione di obblighi contra ius (es. cauzione definitiva pari all'intero importo dell'appalto: Cons. Stato, Sez. II, 19/2/2003, n.2222/01);

- gravi carenze nell’indicazione di dati essenziali per la formulazione dell'offerta (come ad es. quelli relativi al numero, qualifiche, mansioni, livelli retributivi e anzianità del personale destinato ad essere assorbiti dall'aggiudicatario), ovvero sia presenti formule matematiche del tutto errate (come quelle per cui tutte le offerte conseguono comunque il punteggio di “0” pt.);

- atti di gara del tutto mancanti della prescritta indicazione nel bando di gara dei costi della sicurezza “non soggetti a ribasso” (cfr. Consiglio di Stato, sez. III 03 ottobre 2011 n. 5421)”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Veneto 1574 del 2012

Cds n. 5671 del 2012

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