In numerose sentenze, tra le quali  quella del TAR Veneto n. 1255 del 2012, si insegna che "la semplice constatazione dell'abuso, a prescindere dal tempo trascorso, costituisca un legittimo presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive e, ciò, in considerazione del carattere “dovuto” di detto provvedimento".

A nostro parere,  l'affermazione è condivisibile, a patto che si accetti la seguente precisazione:  se l'opera è nata abusiva, è vero che il passaggio del tempo non la sana; se, invece, un'opera è senza titolo, ma non è nata abusiva, perchè all'epoca della sua realizzazione non era richiesto un titolo,  allora non si può dire che il passaggio del tempo la renda abusiva, in virtù di disposizioni urbanistiche sopravvenute.

Ci spieghiamo meglio.

Nel caso esaminato dal  TAR, il Comune accertava, in data 15/02/2012, la presenza di un manufatto adibito a magazzino, realizzato in assenza del permesso di costruire e di autorizzazione paesaggistica, manufatto incidente su un’area sottoposta a vincolo paesaggistico ai sensi del DM del 14/05/1975. In data 27/03/2012 lo stesso Comune notificava alle ricorrenti un’ordinanza di sospensione lavori e di avvio del procedimento per opere eseguite in assenza del titolo abilitativo edilizio e paesaggistico ambientale. In data 10 Maggio 2012 veniva notificata alle ricorrenti la diffida n. 47 diretta alla rimessione in pristino impugnata con il  ricorso. Con il primo motivo il ricorrente ha sostenuto che il provvedimento impugnato sia stato assunto in violazione e falsa applicazione degli art. 3 e 31 del D.p.r. n. 380/2001 in quanto il magazzino abusivo sarebbe stato realizzato in un periodo anteriore al 1° settembre 1967 e, quindi, in un regime giuridico in cui non era necessaria la concessione edilizia. Solo a partire da detta data, infatti, è divenuto efficace, su tutto il territorio nazionale, l’obbligo di acquisire, al fine di procedere alla realizzazione di un manufatto edilizio, una preventiva concessione edilizia adottata nel rispetto delle prescrizioni urbanistiche di cui alla legge 17 agosto 1942 n. 1150 e ai sensi della legge del l° agosto 1967 n.765. Il ricorrente ha contesta tosia il fondamento della dichiarazione del proprietario confinante (che afferma come il manufatto sia stato realizzato tra il 1980 e il 1985) sia, ancora, l’idoneità di una foto aerea del 1967, in quanto tale non sufficiente a ricondurre l’esistenza del manufatto ad un periodo successivo alla data sopra riportata.Sul punto va rilevato come il ricorrente si sia limitato semplicemente ad affermare la “non idoneità” della prova fotografica addotta dal Comune a datare il manufatto, senza per questo fornire ulteriori elementi documentali o riscontri suscettibili di inficiarne la validità.

In questa situazione processuale, il TAR respinge il ricorso, dicendo che: "In realtà è necessario rilevare come, per la giurisprudenza maggioritaria, la semplice constatazione dell'abuso, a prescindere dal tempo trascorso, costituisca un legittimo presupposto per l’adozione dell’ordine di demolizione di opere abusive e, ciò, in considerazione del carattere “dovuto” di detto provvedimento. E’ utile ricordare, infatti, come nello schema giuridico delineato dall'art. 31 del D.P.R. n. 380 del 2001 (T.U. Edilizia) non vi è spazio per apprezzamenti discrezionali, atteso che l'esercizio del potere repressivo dell'abuso edilizio costituisce atto dovuto, per il quale è in re ipsa l'interesse pubblico alla sua rimozione. Il provvedimento di cui all’art. 31 deve allora ritenersi sufficientemente motivato con l’accertamento dell’abuso, non necessitando di una particolare motivazione in ordine alle disposizioni normative che si assumono violate, né in ordine all’interesse pubblico alla rimozione dell’abuso (per tutte si veda T.A.R. Campania Napoli, Sez. IV, 28 dicembre 2009, n. 9638 e T.A.R. Campania Napoli Sez. II, 6 febbraio 2012, n. 580)".

Il rischio che intravediamo è che i Tribunali facciano concidere il concetto di opera abusiva con quello di opera priva di titolo.

Per la verità, dalla sentenza non emerge un preciso accertamento della data di realizzazione dell'opera e, quindi, non sappiamo se abbia ragione il Comune a dire che è stata realizzata dopo il 1967 o il ricorrente ad affermare il contrario.  La questione, però, è importante, perchè, per lo più da questo conseguirebbe che, nel primo caso,  l'opera è nata abusiva e, nel secondo caso, no  (anche se è priva di titolo).

Il caso specifico è un po'particolare, perchè il Comune sostiene la sua posizione con una foto del 1967 ed vero anche che il ricorrente non si è preoccupato di smentire la valenza della fotografia con qualche prova (e si è limitato a contestarne la rilevanza).

Ma, a prescindere dal caso oggetto della sentenza, in linea generale, se un ricorrente non fornisse la prova che l'opera è nata prima del 1967, questo comporterebbe necessariamente che per ciò solo l'opera sarebbe da considerarsi realizzata dopo il 1967?

A nostro parere no e, se passasse un tale tesi, i risultati sarebbero sommamente ingiusti. In primo luogo, va detto che è il Comune che afferma che l'opera è abusiva, perchè è stata realizzata senza titolo dopo il 1967 (e pone questa affermazione a fondamento del'ordine di demolizione), e l'articolo 2697 del codice civile pone l'onere della prova a carico di chi afferma un fatto e non di chi lo nega. In secondo luogo, man mano che passano gli anni e muoiono le persone che posso ricordare lo stato dei luoghi nel 1967, come si può pretendere che il cittadino fornisca la prova della data di realizzazione di un immobile?

A nostro giudizio, dunque, affinchè l'obbligo di repressione degli abusi edilizi non diventi una ulteriore forma di vessazione dei cittadini, è necessario che la giurisprudenza richieda che sia la P.A. a dimostare che l'immobile è abusivo (perchè realizzato senza titolo dopo una certa data) e non il cittadino a dimostrare che esso è stato realizzato prima di una certa data, quando non era chiesto alcun titolo.

Una ulteriore precisazione: la giurisprudenza ha chiarito più volte che, se l'immobile è abusivo e dopo la sua realizzazione è sorto il vincolo paesaggistico, allora l'immobile è abusivo anche dal punto  di vista paesaggistico. Va bene, basta che non si arrivi al punto di dire che, se un immobile è stato realizzato senza titolo quando non era chiesto alcun titolo  e dopo è sorto il vincolo paesaggistico, allora l'immobile è abusivo  dal punto di vista paesaggistico.

E' la scoperta dell'acqua calda? Non proprio, viste le ottusità persecutorie di alcuni uffici comunali.

Se reprimere gli abusi è doveroso, esagerare è incivile e i Tribunali possono arginare le derive persecutorie: in fin dei conti, se la Costituzione attribuisce al cittadino un diritto, ma questo diritto poi non è riconosciuto dai Tribunali, è come se il diritto non esistesse.

La questione che solleviamo in questo post è diversa da quella della tutela dell'affidamento derivante dal lungo passagio del tempo, della quale pure tratta la sentenza n. 1255 del 2012 e che vedremo in un successivo post.

Dario Meneguzzo

sentenza TAR Veneto 1255 del 2012