L’evidenza pubblica richiesta dal diritto comunitario non implica che spetti solo al Comune l’esecuzione delle opere di urbanizzazione

08 Apr 2013
8 Aprile 2013

 Il Consiglio di Stato, nella sentenza n. 1574/2013 (già pubblicata nei giorni scorsi), sottolinea che l’esecuzione delle opere di urbanizzazione, quando è richiesta l’evidenza pubblica, non è riservata al Comune, ma può anche essere convenzionalmente attribuita al lottizzante, il quale sarà allora tenuto a esperire le procedure di evidenza pubblica.

Chiarito che: una convenzione urbanistica ben può contemplare la realizzazione di opere di rilievo urbanistico, anche non funzionali esclusivamente all’intervento permesso ai privati, ovvero può concordare il trasferimento della proprietà di beni: e ciò sia in sostituzione parziale o totale degli oneri d’urbanizzazione, sia quale strumento perequativo; e la circostanza per cui la realizzazione di tali opere gravi economicamente sull’operatore privato che è parte della convenzione non determina la violazione delle norme che regolano la scelta dell’esecutore delle opere medesime, non sottacendosi, altresì, che nella specie la convenzione vincola Kolbe a fornire determinate infrastrutture, senza contemplare di per sé un puntuale obbligo a direttamente realizzarle”, i Giudici di Palazzo Spada rigettano la tesi di parte ricorrente secondo cui non si può imporre a carico del soggetto titolare del permesso di costruire l’obbligo di realizzare e/o di cedere opere diverse ed ulteriori rispetto a quelle necessarie all’urbanizzazione dell’area interessata dall’intervento edilizio assentito, “anche se nella sua prospettazione l’attuale appellante avesse inteso far valere la nullità o l’annullabilità del proprio obbligo a realizzare le opere di urbanizzazione dedotto nella convenzione, alludendo ad un preteso obbligo di fonte comunitaria - derivante ad oggi dal combinato disposto degli artt. 1 e 8 della direttiva 2004/18/CE - di affidare mediante evidenza pubblica (e, quindi, non mediante convenzione conclusa con il lottizzante privato) la realizzazione delle opere di urbanizzazione: disciplina, questa, recepita comunque nel nostro ordinamento, in epoca successiva ai fatti di causa, mediante l’art. 32, lett. g) del D.L.vo 12 aprile 2006 n. 163”.

 Infatti i Giudici sottolineano che: “Per il vero la disciplina di fonte comunitaria alla quale parrebbe alludere Kolbe si identifica nella nozione di “appalto pubblico di lavori” così come definito dall’art. 1, lett. a), della precedente direttiva 93/37/CEE, per certo vigente all’epoca dei fatti di causa ed inteso dalla giurisprudenza comunitaria come comprensivo anche delle opere di urbanizzazione (cfr. Corte di Giustizia CE, Sez. VI, 12 luglio 2001 n. 399, Ordine Architetti delle Province di Milano e Lodi e altro c. Comune di Milano).

La stessa giurisprudenza comunitaria, tuttavia, ha espressamente precisato al riguardo che l’osservanza dell’obbligo comunitario non implica una soluzione organizzativa all’interno dell’ordinamento italiano tale da vincolare l’Amministrazione comunale ad applicare le procedure di aggiudicazione della direttiva, essendo a ciò tenuto – ove ne ricorrano i presupposti – lo stesso lottizzante privato (cfr., in tal senso, la testé riferita sentenza della Corte di Giustizia CE, nonché la disciplina ora contenuta nell’anzidetto art. 32, lett. g. del D.L.vo 163 del 2006).

In conseguenza di ciò, pertanto, la disciplina di fonte comunitaria invocata da Kolbe non può assurgere a presupposto per invocare la nullità o l’annullabilità della Convenzione da essa conclusa con il Comune, essendo semmai obbligo della stessa Kolbe curare i dovuti adempimenti dell’evidenza pubblica nella scelta del soggetto realizzatore delle opere di urbanizzazione, anche perché – del resto – correttamente lo stesso giudice di primo grado ha “chiarito che Kolbe non è un appaltatore” e che alla stessa, semmai, “era stato chiesto di conseguire un risultato, cioè la realizzazione di un’opera di urbanizzazione, individuando altresì l’esborso economico corrispondente, il quale costituisce il limite dell’onere economico che si può far gravare sulla stessa. Questo però non significa, com’è intuibile, che l’obbligata potesse pretendere di realizzare direttamente l’opera e di trarne addirittura un utile d’impresa, sovrapponendo la qualità di committente e quella di esecutore, e giungendo poi a richiedere la risoluzione del rapporto ove l’utile non fosse conseguibile” (cfr. pag. 24, rispettivamente al § 4.2.3. e al § 4.2.2.)”.

Naturalmente il lottizzante non sarà tenuto a esperire procedure di evidenza pubblica nei casi nei quali nemmeno l’ente pubblico lo sarebbe.

dott. Matteo Acquasaliente

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