Il Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza del 3 aprile 2013 n. 1858, affronta numerose questioni concernenti il trasferimento delle sedi farmaceutiche.

Nel post del 18.07.2012 si era sottolineato che il D.L. 24 gennaio 2012 n. 1 (c.d. decreto Cresci Italia), convertito con modificazioni dalla legge 24 marzo 2012 n. 27, aveva eliminato l’obbligo dei Comuni di adottare una pianta organica per la localizzazione delle sedi farmaceutiche, avendo i medesimi solo l’onere di identificarne le zone.

 Nella sentenza de qua, chiarito che le piante organiche prevedono (o meglio dovrebbero prevedere) in modo specifico e dettagliato le sede di ciascuna farmacia atteso che: “Com’è noto, la generalità, se non la totalità, delle piante organiche descrive invece in modo minuzioso e preciso i confini di ciascuna sede farmaceutica, rispettando il principio (non espressamente enunciato dalla legge, ma desumibile dal contesto e recepito da giurisprudenza più che consolidata) che la distribuzione del territorio comunale fra le sedi non deve lasciare spazi vuoti né sovrapposizioni. Questa cura nel delimitare le sedi farmaceutiche è coerente con la funzione che questo atto assume nel sistema: infatti, com’è noto, il territorio assegnato alla farmacia attribuisce al suo titolare la facoltà (sia pure non incondizionata) di scegliere all’interno di quel perimetro l’ubicazione dell’esercizio e gli attribuisce, altresì, un diritto di esclusiva, ossia il divieto agli altri farmacisti di insediarvisi”, i Giudici di Palazzo Spada evidenziano che, mutatis mutandi, i Comuni possono continuare a pianificare la localizzazione della farmacie tramite la pianta organica o altri strumenti equivalenti: “8. Sin qui, la questione è stata esaminata con riferimento alla disciplina vigente anteriormente alle modifiche all’ordinamento farmaceutico, apportate dal decreto legge n. 1/2012, modificato dalla legge di conversione n. 27/2012.

Ma, ad avviso del Collegio, le nuove disposizioni non cambiano realmente il quadro, per quanto qui interessa.

E’ vero, infatti, che sono state soppresse le disposizioni che prevedevano la formazione e la revisione periodica delle piante organiche comunali, a cura di un’autorità sovracomunale (da ultimo, la Regione o la Provincia, a seconda delle norme regionali).

Tuttavia rimane invariato l’impianto generale della disciplina, a partire dal "numero chiuso" delle farmacie, pur se i criteri per la determinazione di tale numero sono alquanto modificati. Peraltro, il "numero chiuso" implica logicamente che la distribuzione degli esercizi sul territorio sia pianificata autoritativamente. E in effetti, il nuovo testo dell’art. 2 della legge n. 475/1968, come modificato dal d.l. n. 1/2012, dispone: «Al fine di assicurare una maggiore accessibilità al servizio farmaceutico, il comune, sentiti l'azienda sanitaria e l'Ordine provinciale dei farmacisti competente per territorio, identifica le zone nelle quali collocare le nuove farmacie, al fine di assicurare un'equa distribuzione sul territorio, tenendo altresì conto dell'esigenza di garantire l'accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate».

Non si parla più di "sedi" ma di "zone"; ma questo mutamento non è rilevante, perché la giurisprudenza aveva già da tempo avvertito che quando la normativa previgente usava il termine "sede" si doveva intendere "zona", perché questo era il significato che si desumeva dal contesto. Peraltro usa il termine "zona" anche l'art. 1, comma settimo (originariamente comma quarto) della legge n. 475/1968, del seguente tenore: «Ogni nuovo esercizio di farmacia deve essere situato (...) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona». A sua volta il regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971, art. 13, secondo comma, dispone: «Il locale indicato per il trasferimento della farmacia deve essere situato (...) in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona».

E’ vero che la nuova formulazione dell’art. 2 sembra riferirsi esplicitamente solo all’assegnazione delle "zone" alle farmacie di nuova istituzione, tacendo delle altre; ma stanti il contesto e la finalità dichiarata dalla legge, è ovvio che anche le farmacie preesistenti conservano il rapporto con le "sedi", ossia "zone", originariamente loro assegnate; e questo appunto dispone esplicitamente l’art. 13 del regolamento, che del resto esprime una implicazione naturale del sistema.

Ed è nella logica delle cose che questo potere-dovere di pianificazione territoriale non si eserciti una tantum ma possa (e se del caso debba) essere nuovamente esercitato per apportare gli opportuni aggiornamenti, e che ciò venga fatto nel quadro di una visione complessiva del territorio comunale.

In conclusione, benché la legge non preveda più, espressamente, un atto tipico denominato "pianta organica", resta affidata alla competenza del Comune la formazione di uno strumento pianificatorio che sostanzialmente, per finalità, contenuti, criteri ispiratori, ed effetti corrisponde alla vecchia pianta organica e che niente vieta di chiamare con lo stesso nome”.

Nella medesima sentenza, inoltre, il Consiglio di Stato si pone il problema dell’applicabilità del silenzio assenso, ex art. 20 della l. 241/1990, alla richiesta di trasferimento di una sede farmaceutica, sfuggendo però dalla risoluzione del quesito: “10. 1. Per vero, l’art. 20 della legge n. 241/1990, che concerne il silenzio-assenso, espressamente esclude dalla sua applicazione (e dunque dall’istituto del silenzio-assenso) fra l’altro, la materia della tutela della salute. Ora, la distribuzione territoriale degli esercizi farmaceutici, e il relativo sistema di pianificazione, rientrano in questa materia, come si ricava anche dalla sentenza della Corte costituzionale n. 295/2009, che per questa ragione ha escluso che con legge regionale si possa modificare il rapporto numerico, fissato con legge dello stato, tra popolazione e sedi farmaceutiche (neppure ove la legge regionale abbia l’effetto di incrementare il servizio – come nella fattispecie esaminata allora dalla Corte).

Peraltro la tabella C del D.P.R. n. 300 del 26 aprile 1992, recante il Regolamento concernente le attività private sottoposte alla disciplina degli articoli 19 e 20 della legge 7 agosto 1990, n. 241, come integrata dall’allegato 1 del D.P.R. 9 maggio 1994, n. 407, include (al n. 52), fra le attività sottoposte alla disciplina dell'art. 20 della legge n. 241/1990, con indicazione del termine di 60 gg. entro cui le relative domande si considerano accolte, i trasferimenti di titolarità, le nuove aperture ed i trasferimenti dell’ubicazione delle farmacie.

Si potrebbe dunque discutere se la disposizione regolamentare, in quanto esplicita ed inequivoca, prevalga sulla indicazione contraria che emerge dalla fonte di livello superiore; o se invece essa debba essere disapplicata proprio in quanto contrastante con la norma primaria.

Tuttavia il Collegio ritiene di potersi esimere da questo problema perché, come si mostrerà appresso, dato e non concesso che in questa materia si applichi l’istituto del silenzio-assenso, in concreto la fattispecie non si può ritenere realizzata”.

Infine, con riferimento all’ubicazione concreta della farmacia, il Collegio afferma che: “Il trasferimento di ubicazione di una farmacia, all’interno della zona di pertinenza è soggetto ad autorizzazione dell’autorità competente (in Sardegna la A.S.L.) la quale deve verificare, fra l’altro che «il locale indicato per il trasferimento della farmacia [sia] situato in modo da soddisfare le esigenze degli abitanti della zona» (art. 13 del regolamento approvato con d.P.R. n. 1275/1971, che riproduce una formula della legge n. 475/1968).

Come osservato dalla giurisprudenza e in particolare anche da questa Sezione (sent. n. 6810/2011) questa disposizione implica un potere discrezionale che viene a limitare la libertà del farmacista di scegliere l’ubicazione del suo esercizio all’interno della zona a lui assegnata; tale potere va interpretato in senso ragionevolmente restrittivo, in quanto ordinariamente si può presumere che il titolare si orienti spontaneamente dove è maggiore la domanda ed è prevedibilmente più elevato l’afflusso degli avventori, e quindi verso il luogo che, di fatto, è il più idoneo a soddisfare le esigenze degli abitanti della zona.

Tuttavia, il diniego dell’autorizzazione può essere anche giustificato: ad esempio, nel caso in cui il titolare si orienti verso un’ubicazione che rispetto alla zona di competenza è del tutto eccentrica e marginale, e come tale non risponde alle esigenze della relativa popolazione, ma piuttosto è funzionale ad una utenza esterna (questo era appunto il caso deciso con la sentenza n. 6810/2011, con la quale è stato giudicato legittimo il diniego dell’autorizzazione)”.

Ovviamente quanto esposto supra vale solamente per il trasferimento di una sede farmaceutica, non per il trasferimento di un dispensario (farmaceutico) stagionale: “4. La presente decisione si riferisce essenzialmente alla questione del trasferimento della farmacia di titolarità.

L’altra questione del trasferimento (in senso inverso) del dispensario diverrà attuale solo nel momento (allo stato futuro e incerto) in cui la località Abbiadori venga a risultare dotata di un esercizio farmaceutico in titolarità. Peraltro, i suoi termini saranno alquanto diversi, in quanto la disciplina dei dispensari stagionali (legge 221/1968 e s.m.) appare differente, sul punto, rispetto a quella delle farmacie in titolarità: a queste ultime, come si è detto, è assegnata una "zona" relativamente estesa, all’interno della quale il titolare ha la facoltà (sia pure non incondizionata) di spostarsi; mentre un dispensario stagionale è istituito in una località determinata fissata nel provvedimento che lo istituisce, e cessa nel momento in cui vengono meno le condizioni che ne avevano giustificato l’apertura, salvo il potere dell’autorità competente di istituirne altrove in considerazione delle esigenze delle rispettive località”.

dott. Matteo Acquasaliente

CdS n. 1858 del 2013