Il precedente penale non determina l’automatica esclusione dalla gara

14 Mar 2013
14 Marzo 2013

Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 06 marzo 2013 n. 349, afferma che la mancanza del requisito della moralità professionale previsto dall’art. 38, c. 1, lett. c), D. Lgs. 163/2006 – secondo cui: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (…) c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un'organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all'articolo 45, paragrafo 1, direttiva Ce 2004/18; l'esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; dei soci o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico o del socio unico persona fisica, ovvero del socio di maggioranza in caso di società con meno di quattro soci, se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l'esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nell'anno antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri che vi sia stata completa ed effettiva dissociazione della condotta penalmente sanzionata; l'esclusione e il divieto in ogni caso non operano quando il reato è stato depenalizzato ovvero quando è intervenuta la riabilitazione ovvero quando il reato è stato dichiarato estinto dopo la condanna ovvero in caso di revoca della condanna medesima”, non determina ex se l’esclusione automatica dalla gara – nella fattispecie si trattava dell’affidamento di un accordo quadro ex art. 59 D. Lgs. 163/2006 aggiudicato ad un ATI condannata per un reato ambientale – poiché l’“esistenza di un precedente penale non comporta automaticamente un giudizio negativo sulla moralità professionale del concorrente aspirante aggiudicatario di un appalto pubblico (dovendo valutarsi alla stregua della sua rilevanza con l’oggetto della gara, dell’entità della pena, del tempo trascorso dalla commissione del fatto, etc.), sul punto va osservato, in conformità ai principi generali sulla motivazione dei provvedimenti ampliativi, che l'Amministrazione, qualora ritenga il precedente penale dichiarato dal concorrente non incisivo della sua moralità professionale, non è tenuta ed esplicitare in maniera analitica le ragioni di siffatto suo convincimento, potendo la motivazione di non gravità del reato risultare anche implicitamente o per “facta concludentia”, ossia attraverso l'ammissione alla gara dell'impresa stessa, a differenza della valutazione di gravità che, avendo efficacia escludente, richiede l'assolvimento di un particolare onere motivazionale (cfr. CdS, V, 30-06-2011 n. 3924; III, 11-03-2011 n. 1583; e, da ultimo, TAR Lecce III, 13-11-2012 n. 1871; TAR Roma, III ter, 25-05-2012 n. 4740; TAR Torino, I, 26-01-2012 n. 124)”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto 349 del 2013

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