Project financing e pubblico interesse

12 Feb 2013
12 Febbraio 2013

Il project financing - ossia la finanza di progetto - è definito come una “operazione di finanziamento di una particolare unità economica, nella quale un finanziatore fa affidamento, sin dallo stadio iniziale, sul flusso di cassa e sugli utili dell’unità economica in oggetto come la sorgente di fondi che consentirà il rimborso del prestito ed in cui le attività dell’unità economica fungono da garanzia collaterale del prestito” (K. P. NEVITT, Project financing, trad. it. della 4^ ed. a cura di P. De Sury, Bari-Roma, 1987, p.13).

Fermo restando che l’attuale disciplina del project financing è dettata dagli artt. 153 e ss. D. Lgs. 163/2006, il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 29 gennaio 2013 n. 102, si sofferma sulla (previgente) disciplina del project financing prevista dagli artt. 37 bis e ss. l. 109/1994, dichiarando che: “Caratteristica essenziale del project financing è quella di porre a carico dei soggetti promotori o aggiudicatari, in tutto o in parte, i costi necessari alla progettazione ed esecuzione dei lavori assicurando loro come (unica) controprestazione il diritto di gestione e, quindi, lo sfruttamento economico delle opere realizzate.

Il predetto istituto è stato introdotto nel nostro ordinamento dall’art. 37 bis e seguenti della legge n. 109 del 1994, prevedendo due fasi logicamente e cronologicamente distinte: la prima (art. 37 bis, ter e quater) ove l’Amministrazione, sulla base del progetto presentato da un soggetto promotore, valuta la fattibilità della proposta e il suo pubblico interesse; la seconda, del vero e proprio “project financing” (artt. da 37-quinquies a 37-nonies), in cui è analiticamente disciplinato il rapporto intercorrente tra la stessa Amministrazione e il soggetto aggiudicatario, in regime di concessione ai sensi dell'art. 19, II comma della stessa legge n. 109 del 1994.

Con specifico riguardo alla prima fase, dopo aver stabilito che le proposte di finanziamento presentate dai promotori possono riguardare soltanto lavori pubblici e di pubblica utilità inseriti nella programmazione triennale di cui all'art. 14, II comma della citata legge n. 109 del 1994, ovvero negli strumenti formalmente approvati dall'Amministrazione sulla base della normativa vigente (art. 37 bis), il legislatore ha analiticamente disciplinato i criteri e le modalità di valutazione delle proposte prevedendo che "le amministrazioni aggiudicatici valutano la fattibilità delle proposte presentate sotto il profilo costruttivo, urbanistico ed ambientale, nonché della qualità progettuale, della funzionalità, della fruibilità dell'opera, dell'accessibilità al pubblico, del rendimento, del costo di gestione e di manutenzione, della durata della concessione, dei tempi di ultimazione dei lavori della concessione, delle tariffe da applicare, della metodologia di aggiornamento delle stesse, del valore economico e finanziario del piano e del contenuto della bozza di convenzione, verificano l'assenza di elementi ostativi alla loro realizzazione e, esaminate le proposte stesse anche comparativamente, sentiti i promotori che ne facciano richiesta, provvedono ad individuare quelle che ritengono di pubblico interesse" (art. 37 ter, come modificato dalla legge n. 166 del 2002).

È dunque evidente che la valutazione dell'Amministrazione si articola a sua volta in una duplice fase: una valutazione di idoneità tecnica della proposta e, all'esito, una valutazione di rispondenza della stessa al pubblico interesse.

La giurisprudenza ha giustamente evidenziato come sia soprattutto in questa seconda fase che massimo è il margine di discrezionalità riservato all’Amministrazione, trattandosi di giudizio coinvolgente la valutazione comparativa degli interessi che essa assume rilevanti in un determinato momento storico e che è sindacabile in sede giurisdizionale solo sotto il profilo della manifesta illogicità, irrazionalità, contraddittorietà e degli errori di fatto (cfr. CdS, V, 23.3.2009 n. 1741; TAR Veneto, I, 14.9.2010 n. 4742; TAR Milano, I, 21.4.2010 n. 1111)”.

 Attualmente, tali considerazioni concernenti l’ampia discrezionalità dell’Amministrazione nel valutare il “pubblico interesse” della proposta, possono valere solamente per il project financing ad iniziativa privata (c.d. sistema del promotore additivo) delineato dall’art. 153, c. 16-18, D. Lgs. 163/2006: infatti nelle operazioni di project financing ad iniziativa pubblica, previste dall’art. 153 c. 1-14 (c.d. sistema del promotore monofase) e c. 15 (c.d. sistema del promotore bifase), D. Lgs. 163/2006, la valutazione d’interesse pubblico dell’intervento è già operata a priori dall’ente.

Nel c.d. sistema del promotore additivo, invece, il margine di libertà riconosciuto ai promotori nella predisposizione delle proposte è molto più ampio, sicché appare giustificata la riserva in capo all’Amministrazione di una verifica preventiva non solo sull’ammissibilità della proposta, ma soprattutto sulla rispondenza al pubblico interesse delle modalità realizzative ipotizzate dal proponente.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 102 del 2013

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