La sconfortante domanda sorge inevitabile dalla lettura della sentenza del TAR Veneto n. 778 del 2014: "Il ricorso verte sostanzialmente sull’esistenza o meno di un obbligo della P.A. di convocare il Consiglio Comunale per deliberare in ordine all'approvazione della convenzione ex art. 29 NTA del PRG per l'attività di stoccaggio e movimentazione di prodotti non agricoli in z.t.o. D4, come già richiesta con istanza dell'8 novembre 2013 e diffida notificata il 20 dicembre 2013 perchè, in ossequio a quanto precisato dal C.d.S. con decisione dell'11 maggio 2007 n. 2318, il Comune di Scorzè sarebbe tenuto a provvedere, trattandosi di atto a contenuto favorevole in quanto ampliativo della sfera giuridica del privato ed essendo i ricorrenti titolari di interessi legittimi pretensivi. Osserva anzitutto il Collegio che la citata pronuncia del C.D.S. n. 2318/2007 risulta nel caso di specie inconferente, perchè l'istanza dei ricorrenti non è volta ad ottenere un atto favorevole, in quanto di per sé ampliativo della sfera giuridica dei privati, e quindi sostanzialmente inquadrabile nel tipo provvedimentale dell'autorizzazione; il convenzionamento inoltre implica il previo esercizio di un’approfondita attività istruttoria finalizzata all’espletamento di specifiche valutazioni relative all’espletamento del tipo di attività progettata ( per la verifica della sostenibilità in relazione a viabilità, emissioni, tipologie e caratteristiche dei prodotti e financo modalità operative per stoccaggio e movimentazione); è evidente pertanto che si tratta di attività in cui l’amministrazione è tenuta ad esercitare una potestà eminentemente discrezionale ed inquadrabile nella fattispecie dell'accordo preliminare o procedimentale di cui all'art. 11 L. 241/90, in quanto volto a determinare il contenuto discrezionale del provvedimento finale, senza ad esso sostituirsi e senza realizzare l'assetto definitivo degli interessi, come invece accade per l'accordo sostitutivo. Infatti, nel caso di specie, con l'eventuale approvazione della convenzione, l'assetto degli interessi pubblicistici e privatistici non risulterebbe già immediatamente definito, atteso che, come puntualizzato dal resistente Comune, necessiterebbe, oltre alla stipula della convenzione, anche l'emissione di una successiva autorizzazione della P.A. all'attività di stoccaggio e movimentazione di prodotti, anche non agricoli, in z.t.o. D4. Ne consegue l'inammissibilità del ricorso avverso il silenzioinadempimento, poiché per l'Amministrazione l'obbligo di provvedere rileva solamente a fronte di un'istanza del privato, che implichi l'adozione di un provvedimento autoritativo e doveroso, che, nel caso di specie, non sussiste. Infatti si deve escludere l'esistenza di qualsiasi obbligo di provvedere in capo al Comune di Scorzè, dato che tale obbligo , indipendentemente dalla sussistenza di un interesse legittimo differenziato e qualificato,  sussiste tutte le volte in cui vi sia una norma di legge, di regolamento, o un atto amministrativo che lo imponga. Nel caso in esame, dato che la previsione delle NTO non è accompagnata da alcuna precisazione circa l’iter procedimentale, non  sussiste alcuna norma di legge o di regolamento o qualsiasi atto amministrativo che imponga al Comune di Scorzè di convocare il Consiglio Comunale al fine di deliberare in merito all'approvazione della convenzione, che è allo stato assimilabile ad una specie di proposta contrattuale inerente ad attività discrezionale e in nessun modo vincolata e che, in quanto tale, non soggiace ad alcun obbligo di procedere. ( T.A.R. Bologna (Emilia-Romagna) sez. II, n. 186, 14/02/2014) ; Né dicasi che eventualmente, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione ex art. 97 Cost., in capo ai privati istanti sarebbe sorta una legittima e qualificata aspettativa ad una esplicita pronuncia perché la convenzione doveva servire a determinare un assetto di interessi finalizzato al contemperamento di quelli privati con l’interesse pubblico al corretto assetto del territorio; come già anticipato, infatti, proprio per tale ragione era inevitabilmente finalizzata a recepire il contenuto di valutazioni discrezionali dell’amministrazione e non poteva certamente essere sottoposta all’approvazione del consiglio comunale senza l’espletamento di una previa e positiva attività istruttoria. Soltanto all'esito positivo dell'istruttoria e sempre nell'interesse pubblico di valorizzazione del patrimonio edilizio esistente, il Comune potrà addivenire ad una convenzione che lo obblighi a riclassificare l'area de  qua come ZTO D oltre ad applicare le disposizioni sul c.d. II° Piano Casa (L.R.V. 13/ 11), che consentirebbero la demolizione con traslazione di volumetria ed aumento della stessa in altro sito del Comune, come previsto nella bozza di convenzione predisposta dai proponenti e nel permesso di costruire richiesto ed in relazione al quale con delibera n. 55 del 9 aprile 2014, il Consiglio Comunale ha espresso un parere favorevole condizionando l'efficacia dell'applicazione del piano casa “all'approvazione della convenzione di cui all'art. 29 delle NTA per l'attività produttiva esistente. Nella convenzione stessa deve esser previsto l'intervento di nuova viabilità e mitigazioni ambientali, condizione al rilascio del permesso di costruire". Solamente qualora il Comune avesse già deliberato in merito alla sussistenza dei presupposti per il trasferimento ed aumento della volumetria, nonché al riconoscimento dell'interesse pubblico per l'emissione della concessione edilizia in deroga agli strumenti urbanistici di cui all'art. 14 DPR 380/01 ed avesse, inoltre, approvato la convenzione in parola, si sarebbe potuto configurare in capo ai privati istanti una legittima aspettativa a rilasciare l'autorizzazione allo stoccaggio e movimentazione di prodotti, anche non agricoli, in zona D4. Il privato non ha pertanto, in questo stadio, alcuna legittima aspettativa alla stipula della richiesta convenzione perché il Comune è al riguardo titolare di un potere discrezionale che incide sia sull’an che sul quid dell’atto richiestogli. Per le considerazioni tutte che precedono il ricorso deve essere dichiarato inammissibile".

Se questa è la situazione dell'ordinamento giuridico italiano, davvero poi restiamo allibiti, sconcertati e stupiti se a qualche cittadino italiano esasperato magari viene la criminale idea di offrire tangenti ai pubblici amministratori affinchè facciano il loro dovere, commettendo così il reato di corruzione?

In verità a me appare evidente che sia del tutto insoddisfacente il sindacato giurisdizionale sulla discrezionalità amministrativa nell'ordinamento processuale italiano e che la questione sia da ripensare dalle fondamenta.

Dario Meneguzzo - avvocato

sentenza TAR Veneto 778 del 2014