A proposito della cessione gratuita delle opere di urbanizzazione al Comune, ai sensi dell'art. 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, il Consiglio di Stato precisa che: "se in generale la cessione gratuita delle aree occorrenti alle opere di urbanizzazione primaria, anche previa loro diretta realizzazione a cura del lottizzante, realizza di norma la titolarità in capo all'Amministrazione comunale del complesso di diritti e obblighi conseguenti al regime proprietario pubblico, non per ciò stesso può ritenersi precluso un diverso assetto negoziale che, in una prospettiva di contemperamento degli interessi delle parti del rapporto convenzionale, determini una sostanziale dissociazione tra proprietà pubblica delle opere e oneri connessi alla loro manutenzione".

Si legge nella sentenza n. 4981 del 2014: "3.4) Il giudice amministrativo sardo, richiamando propria precedente sentenza, ha ritenuto e dichiarato "l’obbligo del Comune di Capoterra di prendere in carico e manutenere le opere di urbanizzazione primaria, con le relative aree, presenti all’interno della lottizzazione Poggio dei Pini" con condanna "ad assumere le iniziative a questo fine necessarie", senza peraltro far luogo alla declaratoria espressa di nullità delle clausole della convenzione urbanistica e di quelle successive integrative o aggiuntive, ancorché abbia escluso la genericità del ricorso sul rilievo, tra l'altro, che "... il ricorso, pur non indicando espressamente le parti della convenzione contestate, è chiarissimo nell’invocare la nullità (o comunque l’illegittimità) di tutte le clausole ostative alla presa in carico, da parte del Comune, delle opere di urbanizzazione e dei relativi oneri di manutenzione" e benché, poco prima, nel respingere l'altra eccezione di difetto di legittimazione attiva, in quanto non parti del rapporto convenzionale, avesse osservato che "... i ricorrenti chiedono in questa sede (non già l’attuazione bensì) la disapplicazione in parte qua delle medesime convenzioni".

In effetti, il T.A.R., con richiamo a proprio precedente, si è soffermato in modo diretto sugli obblighi legali posti dall'art. 28 della legge 17 agosto 1942, n. 1150, come modificato dalla legge 6 agosto 1967, n. 765, osservando che "...l’obbligo per il Comune di prendere in carico le opere di urbanizzazione discende direttamente da una disciplina di legge assolutamente inderogabile" che "...rende l’acquisizione delle opere e delle relative aree obbligatoria per il Comune, in quanto passaggio necessario alla concreta attuazione dell’assetto del territorio voluto dal legislatore, nonché delle norme vigenti in materia di gestione dei servizi pubblici, la cui titolarità è per legge affidata all’autorità amministrativa (cfr, ad es., la legge regionale 17 ottobre 1997, n. 29 e il d.lgs. 2 febbraio 2001, n. 31, per quanto riguarda il servizio idrico, nonché il d.lgs. 30 aprile 1992, n. 285 per la viabilità stradale)". 

In sostanza "...dopo la destinazione di un’area ad opere di urbanizzazione nell’ambito di un piano di lottizzazione (che imprime tale destinazione pubblicistica e sulla base del quale viene poi stipulata la relativa convenzione), qualunque clausola convenzionale di tenore opposto è da ritenersi nulla per contrasto con norma imperativa (l’art. 28 della legge urbanistica) e non può di fatto incidere sui relativi assetti urbanistici e dominicali", a pena di vanificare altrimenti "...la tenuta dell’intero sistema urbanistico volto alla tutela di interessi pubblici di rango superiore, che risulterebbero gravemente frustrati dall’alienazione delle opere di urbanizzazione a soggetti privati...", e tenuto conto che "...le opere di urbanizzazione vanno ricondotte al regime giuridico del patrimonio indisponibile e come tali godono del “regime di protezione” delineato dall’art. 828, comma 2, del codice civile".

A "convalida" del ragionamento svolto, si è poi richiamata l'ultima delle convenzioni integrative e in specie l'art. 12 -che come visto impegnava le parti a stipulare ulteriore convenzione per "...il riordino delle precedenti pattuizioni tra le parti e definisca l'assunzione anche graduale in carico al Comune delle opere e infrastrutture riconosciute a livello di interesse comunale"- , rilevando come "...le parti dell’odierno giudizio paiono aver mutato nel tempo l’assetto iniziale dei loro rapporti convenzionali..." e osservando come tale previsione convenzionale "... denota un (seppur implicito) riconoscimento, da parte del Comune, della necessità di adeguare la situazione di fatto al modello prefigurato dalla normativa vigente".

3.5) In effetti il limite della prospettiva ermeneutica del giudice amministrativo sardo è quello di ricollegare al rilevato contrasto tra la "riserva in proprietà" alla società cooperativa delle opere di urbanizzazione primaria (nei limiti innanzi considerati, e quindi con riferimento alla "rete stradale interna, alla rete elettrica e alla rete idrica) e l''obbligo di cessione gratuita di cui all'art. 28, la conclusione che sia egualmente invalida l'altra, e sia pur collegata, clausola convenzionale, relativa all'assunzione delle spese di manutenzione, ordinaria e straordinaria.

L'esame della convenzione, e delle sue premesse, nonché del preambolo della deliberazione di Consiglio Comunale n. 931 di raccolta del 3 settembre 1969, di approvazione dello schema di convenzione e autorizzazione alla lottizzazione, rende ragione che il fulcro della clausola è costituito non già dalla "riserva in proprietà", sebbene precipuamente dall'accollo da parte della società cooperativa degli oneri finanziari relativi alla manutenzione (ordinaria e straordinaria) delle opere di urbanizzazione primaria, rispetto al quale la "riserva in proprietà" ha ruolo affatto strumentale. In altri termini, se in generale la cessione gratuita delle aree occorrenti alle opere di urbanizzazione primaria, anche previa loro diretta realizzazione a cura del lottizzante, realizza di norma la titolarità in capo all'Amministrazione comunale del complesso di diritti e obblighi conseguenti al regime proprietario pubblico, non per ciò stesso può ritenersi precluso un diverso assetto negoziale che, in una prospettiva di contemperamento degli interessi delle parti del rapporto convenzionale, determini una sostanziale dissociazione tra proprietà pubblica delle opere e oneri connessi alla loro manutenzione.

D'altro canto, lo sviluppo della disciplina urbanistica segnala il superamento di un modello di tipo autoritativo, coerente peraltro all'epoca di emanazione della legge urbanistica fondamentale; e la stessa emersione delle convenzioni urbanistiche, legificate a partire dalla legge n. 765/1967, segna uno snodo fondamentale nella prospettiva di un modello di urbanistica "consensualizzata" e sempre più "partecipata".

Tale fenomeno va iscritto, più in generale, nell'affermazione del principio di sussidiarietà orizzontale che ha valenza biunivoca, nel senso che esso non costituisce solo un limite del pubblico potere a garanzia dell'individuo e delle formazioni sociali, bensì, e in chiave positiva, un modello di integrazione tra azioni pubbliche e azioni dei privati, in una chiave di valorizzazione della seconda a sostegno della prima, e quindi a  beneficio dell'intera collettività.

Sotto tale aspetto, peraltro, il principio di sussidiarietà si ricollega, con ogni evidenza, al principio personalistico, che valorizza non solo il piano dei diritti individuali e collettivi, bensì, proprio nella prospettiva della esplicazione piena di quelli, di cui è garanzia un ordinamento democratico a orientamento sociale, l'adempimento dei doveri di solidarietà ex art. 2 Cost.

Ne consegue che l'interpretazione accreditata dal giudice amministrativo sardo non può essere condivisa da questo Collegio, posto che il T.A.R. ha derivato meccanicisticamente dalla previsione della cessione gratuita delle aree e delle opere urbanizzative un assoluto e cogente obbligo di assunzione dei relativi oneri finanziari, negando ogni spazio ad una diversa regolamentazione negoziale quanto all'accollo al lottizzante, in funzione dei benefici conseguiti dall'operazione di trasformazione urbanistica, di quegli oneri, con assunzione di obblighi che pertengono pur sempre alla sua sfera giuridico patrimoniale, e alla disposizione della medesima, per libera manifestazione di volontà e secondo una valutazione di convenienza alla quale non può sostituirsi l'apprezzamento del giudice.

D'altra parte, gli acquirenti degli immobili lottizzati, qualora ad essi non sia stato rappresentato in modo compiuto il quadro degli obblighi nascenti dalla convenzione di lottizzazione e da quelle aggiuntive successive, hanno titolo e modo di tutelare le loro ragioni nei confronti della società dante causa nell'ambito dello specifico rapporto contrattuale, non potendo invece pretendere di elidere clausole convenzionali cui sono estranei e che, per quanto osservato, non possono considerarsi invalide né sub specie di nullità né di (non prospettata) annullabilità, e tanto meno potendo pretenderne una del tutto inedita "disapplicazione".

Dario Meneguzzo - avvocato

sentenza CDS 4981 del 2014