Questioni in materia di condanne penali ed esclusione dalle gare

22 Apr 2013
22 Aprile 2013

 Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 03 aprile 2013 n. 493, riconosce che la stazione appaltante può prevedere - a pena di esclusione - anche requisiti ulteriori rispetto a quanto previsto dall’art. 38, c. 1 ter, 2 e 3, D. Lgs. 163/2006 in materia di condanne penali.

Nel caso di specie, nella lettera d’invito inviata ai partecipanti, la stazione appaltante aveva chiesto di dichiarare l’esistenza di tutti i precedenti penali, specificando che avrebbero dovuto essere indicate “non solo le condanne che a giudizio del concorrente possono considerarsi ‘reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale’, perché tale valutazione spetta esclusivamente alla stazione appaltante”.

Il T.A.R. Veneto a riguardo ritiene che: il bando di gara ha quindi imposto ai partecipanti alla gara una dichiarazione dal contenuto più ampio e più puntuale rispetto a quanto prescritto dall’art. 38 del codice dei contratti pubblici, all’evidente fine di riservare alla stazione appaltante la valutazione di gravità o meno dell’illecito, al fine dell’esclusione.

Ad avviso del Collegio, in siffatte ipotesi la causa di esclusione non è soltanto quella, sostanziale, dell’essere stata commessa una grave violazione, ma anche quella, formale, di aver omesso una prescrizione prescritta dal bando, sicché nella fattispecie in esame l’omessa dichiarazione relativa alle condanne penali riscontrate dalla stazione appaltante in capo agli amministratori dell’odierna ricorrente, rappresenta una legittima causa di esclusione in quanto viene violata una puntuale clausola del bando posta a pena di esclusione (cfr., ex multis, Cons. St., sez. VI, 4 agosto 2009, n. 4905)”.

 Con riferimento alla censura secondo cui, nella lettera d’invito, non era chiaro che il mero decorso del tempo non estingue il reato c.d. patteggiato, il Collegio afferma che: “Quanto alla necessità che l’estinzione debba essere dichiarata dal competente giudice penale, non essendo sufficiente a tal fine il mero decorso del tempo, basta richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui “la riabilitazione (combinato disposto dalgi artt. 683 cpp e 178 cp) e l’estinzione del reato (combinato disposto dagli artt. 676 cpp e 151 seg. cp) per decorso del termine di legge devono essere giudizialmente dichiarate, giacché il giudice di sorveglianza nel primo caso e il giudice dell’esecuzione nel secondo caso sono gli unici due soggetti ai quali l’ordinamento conferisce la competenza a verificare che siano venuti in essere tutti i presupposti e sussistano tutte le condizioni per la relativa declaratoria, con la conseguenza che, in mancanza, la dichiarazione di assenze di condanne penali equivale a dichiarazione mendace e giustifica l’esclusione del concorrente che l’abbia resa” (Cons. St., sez. V,20.10.2010, n. 7581)”.

Infine, il motivo di gravame secondo cui le sanzioni accessorie irrogate dalla stazione appaltante (escussione della cauzione, segnalazione alla A.V.L.P. e cancellazione temporanea dall’Albo fornitori) non dovrebbero essere applicate laddove “l’omissione da parte del concorrente derivi da un errore circa l’interpretazione del bando di gara ed il requisito mancante sia nondimeno posseduto”, è smentito dal T.A.R. Veneto il quale asserisce che: “Anche la suesposta questa doglianza è insuscettibile di essere accolta avendo, al riguardo, la giurisprudenza, anche di questo Collegio, definitivamente chiarito che in tema di gare d’appalto, allorché sia stata omessa la dichiarazione circa la condanna subita dal rappresentante del concorrente, condanna che, rientrando fra quelle individuate dall’art. 38 d.lgs. 163/06, non riguardi un reato nelle more estinto ai sensi e per gli effetti dell’art. 676 c.p.p., non rileva l’ignoranza o la buona fede del soggetto tenuto alla dichiarazione, ed è pertanto legittimo, oltre che il provvedimento di esclusione, anche l’irrogazione delle sanzioni accessorie (cfr., T.A.R. Veneto, sez. I, 10.09.2010, n. 4681)”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 493 del 2013

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