L’atto frettoloso è nullo. Questa è stata la decisione  del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sentenza n. 7337/2013, che ha annullato un provvedimento sanzionatorio della Consob, la Commissione di vigilanza sulla borsa e gli intermediari finanziari nei confronti di una società cipriota.

Il fato riguarda una società di investimento costituita e retta secondo il diritto della Repubblica di Cipro, con sede a Limassol, autorizzata a svolgere, nel territorio della citata Repubblica, determinati servizi finanziari. Oltre ad operare nel territorio di Cipro, la ricorrente  svolgeva anche servizi di investimento all’estero, in particolare in Italia.

Per tale attività svolta dalla società ricorrente venne ordinata dal Presidente della Consob una verifica ispettiva in data 4 settembre 2012 nei confronti della succursale in Italia, al fine di : “accertare il rispetto delle regole di condotta nella prestazione dei servizi di investimento da parte della predetta succursale nonché le modalità con le quali vengono commercializzati alla clientela i servizi di investimento e accessori svolti”.

Il 10 dicembre 2012, a distanza di poco più di tre mesi dall’avvio delle operazioni la Consob chiudeva le attività ispettivi nei confronti della succursale italiana della Società cipriota. In data 21 dicembre interveniva un provvedimento con il quale la Consob ordinava alla citata succursale italiana di porre termine alle irregolarità indicate nell’atto “con riferimento all’utilizzo, per l’attività di promozione fuori sede nei confronti della clientela retail dei propri servizi di investimento, di soggetti non iscritti all’albo dei promotori finanziari ovvero, soggetti, che pur iscritti, al relativo albo, non risultavano avere la ditta ricorrente come impresa mandante”

La seconda sezione del TAR Lazio ha ritenuto che un provvedimento sanzionatorio che giunge dopo solo pochi giorni dalla chiusura dell’attività ispettiva dimostra che la parte punita non ha potuto svolgere le proprie controdeduzioni. Nella sostanza non c’è stato un contraddittorio. Tra la chiusura dell’istruttoria e il provvedimento sanzionatorio erano intercorsi undici giorni; un periodo di tempo giudicato troppo limitato.

I Giudici sono arrivati a sostenere che le due fasi “istruttoria e sanzionatoria” del procedimento amministrativo sono avvenute senza soluzione di continuità.

Il Tar si è ispirato nella pronuncia ai principi contenuti nella Legge 241/90, dove sono contenute le linee guida sulla trasparenza e i diritti di accesso agli atti della pubblica amministrazione. Nel dettaglio il Tar ha spiegato che i provvedimenti di carattere sanzionatorio devono essere svolti nel rispetto dei principi della piena conoscenza degli atti istruttori, del contraddittorio, della verbalizzazione, nonché della distinzione fra funzioni istruttorie e funzioni decisorie rispetto all’irrogazione della sanzione.

Il Tar ha sottolineato che le norme in materia di partecipazione al procedimento amministrativo non devono essere applicate meccanicamente e formalisticamente, dovendo essere invece interpretate in senso sostanziale, coordinando in modo ragionevole e sistematico  principi di legalità, imparzialità e buon andamento ed i corollari di economicità e speditezza dell’azione amministrativa.

Nel caso di specie è mancata la possibilità per la ditta ricorrente di svolgere in fatto osservazioni e controdeduzioni. Non è stata data alla ricorrente tale possibilità, con chiara lesione delle regole partecipative poste a presidio proprio della possibilità per il soggetto di concorrere ad una istruttoria nella quale trovino cittadinanza ed ascolto le ragioni delle parti coinvolte nell’azione dell’amministrazione procedente.

In sostanza l’Amministrazione in maniera apodittica ed assolutamente indimostrata si è limitata a rilevare che il provvedimento impugnato “ non è comunque annullabile in quanto il suo contenuto “non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, in sostanza ricalcando pedissequamente la formula di cui all’art. 21 octies , comma 2, ultimo periodo della L. 241/90.

Il Tar invece ha rilevato che proprio la complessità delle questioni tecnico – giuridiche sottese all’avversato provvedimento imponevano da parte della Consob il pieno rispetto delle garanzie partecipative approntate dall’ordinamento.

Avv. Giamnartino Fontana

sentenza TAR Lazio - Roma 7337 del 2013