Preavviso di diniego: la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di una domanda interrompe i termini per la formazione di un eventuale silenzio assenso

05 Feb 2014
5 Febbraio 2014

Lo specifica la sentenza del Consiglio di Stato n. 418 del 2014.

Si legge nella sentenza: "Si deve, al riguardo, ricordare che, l’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, aggiunto dall'art. 6 della legge 11 febbraio 2005 n. 15 (poi modificato dal comma 3 dell’art. 9 della legge 11 novembre 2011, n. 180), ha previsto che «nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti. La comunicazione di cui al primo periodo interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo. Dell'eventuale mancato accoglimento di tali osservazioni è data ragione nella motivazione del provvedimento finale».

Tale disposizione ha, quindi, introdotto, in via generale, nel nostro ordinamento l’istituto del preavviso di diniego, che ha la funzione di portare a conoscenza del soggetto che ha fatto una domanda all’amministrazione, i motivi che non consentono di poter accogliere la sua domanda in modo da consentire all’interessato, in via amministrativa e precontenziosa, di rappresentare all’amministrazione, nel termine assegnato, le ragioni che militano invece in favore dell’accoglimento della sua domanda.

L’amministrazione provvede poi, in via definitiva, sulla domanda, anche sulla base delle osservazioni presentate dall’interessato o decorso inutilmente il termine assegnato per la presentazione delle osservazioni.

7.1.- E’ peraltro ovvio che il termine (ordinatorio o, eventualmente, perentorio) concesso all’Amministrazione per esprimere le sue definitive determinazioni sulla questione può riprendere a decorrere solo a seguito della presentazione da parte del soggetto istante, nel termine assegnato, delle osservazioni al diniego preannunciato (o comunque dallo scadere del suddetto termine per la presentazione delle osservazioni).

Lo stesso art. 10-bis della legge n. 241 ha previsto che la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda «interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine» assegnato per la loro presentazione.

 7.2.- Si deve ritenere, quindi, in via generale, che la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento di una domanda interrompe anche i termini per la formazione di un eventuale silenzio assenso, in quei casi in cui l’ordinamento ha inteso assegnare al silenzio serbato dall’amministrazione su un’istanza il valore di assenso alla richiesta.

Del resto, non potrebbe ritenersi logica la formazione di un provvedimento tacito di assenso quando la stessa amministrazione, sia pure in modo ancora non definitivo, ha chiaramente indicato (nel preavviso di diniego) le ragioni per le quali la domanda proposta non può essere accolta.

 8.- Né si può ritenere che tale disciplina non possa essere applicata nel procedimento, dettato dall’art. 87 del d. lgs. n. 259 del 2003, per l’esame delle domande di autorizzazione alla installazione di infrastrutture di comunicazione elettronica, sebbene lo stesso procedimento sia chiaramente disciplinato in modo da consentirne la definizione in tempi certi e rapidi.

8.1.- Non può quindi condividersi l’affermazione del giudice di primo grado secondo la quale la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza non rientrava fra gli atti interruttivi o impeditivi “tassativamente indicati” dal predetto art. 87, comma 9, del d. lgs. n. 259 del 2003.

Tale disposizione è, infatti, volta ad impedire l’emanazione di atti puramente dilatori e prevede che la domanda, decorso il temine assegnato, si intende accolta (con la formazione del silenzio assenso), a meno che non intervenga un provvedimento negativo. Ma tale disposizione non consente di non dare valore ad un atto (come il preavviso di diniego) che è comunque negativo e che non è definitivo solo perché volto a consentire agli interessati di poter esprimere le loro valutazioni ai fini di una possibile diversa conclusione del procedimento.

8.2.- Peraltro l’istituto della comunicazione all’interessato dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza è stata introdotta nell’ordinamento con la legge 11 febbraio 2005, n. 15, che è successiva alla emanazione del d. lgs. n. 259 del 2003 recante il Codice delle Comunicazioni elettroniche".

geom. Daniele Iselle

sentenza CDS 418 del 2014

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