Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza n. 128 del 30 gennaio 2014, affronta numerose questioni  in materia di appalti.

Innanzitutto il Collegio chiarisce che, in attuazione della normativa comunitaria, il ricorso incidentale non deve più ex se essere esaminato sempre prima del ricorso ordinario: “Preliminarmente il Collegio deve dare conto del recente intervento della Corte di Giustizia dell’Unione Europea C- 100/12 – 4 luglio 2013 ( soc. Fastweb c. A.S.L. di Alessandria) che, interpretando l’art. 1, paragrafo 3 della direttiva 89/665/CEE del Consiglio, del 21 dicembre 1989, come modificata dalla direttiva 2007/66/CE del Parlamento e del Consiglio del giorno 11 dicembre 2007 ha, di fatto, superato il contrario insegnamento espresso dal Consiglio di Stato nell’Adunanza Plenaria n. 4 del 7 aprile 2011, con il quale l’Alto consesso, rivedendo un suo precedente orientamento ( A.P., n.11/2008), aveva, in materia di appalti pubblici, enunciato il principio di diritto secondo cui l’esame del ricorso incidentale volto a contestare la legittimità del ricorrente principale, perché illegittimamente ammesso alla gara, deve precedere l’esame del ricorso principale in quanto la legittimazione a reagire giudizialmente spetta esclusivamente al concorrente che legittimamente ha partecipato alla procedura di gara, così che la rilevata illegittimità del ricorrente principale a partecipare alla gara impedisce lo scrutinio delle censure al riguardo avanzate dallo stesso.

Il riferito insegnamento giurisprudenziale comunitario deve assumere una valenza prevalente rispetto a quella, sul punto, assunta dalla giurisprudenza domestica, così come, nei termini indicati dall’art. 249, comma 3, del Trattato CEE, la normativa comunitaria prevale su quella nazionale.

In altri termini il giudicato nazionale, che disattende gli insegnamenti giurisprudenziali comunitari spiega, comunque, effetti esterni che vincolano il primo giudice nella definizione di altri giudizi pendenti tra le stesse parti ( Corte giust., n.C-2/08, 3 settembre 2009) e, a maggior ragione, i principi di diritto espressi dal giudice comunitari devono assumere una prevalente connotazione poiché indicano il reale significato della norma comunitaria.

Pertanto, il Collegio dovrà provvedere allo scrutinio di tutte le censure sottoposte al suo giudizio, indipendentemente dalla asserita natura pregiudiziale del ricorso incidentale, come sostenuto nella decisione della Plenaria sopra riportata, invero oggi nuovamente sottoposta allo scrutinio dell’Alto consesso per una nuova e meditata sua valutazione”. 

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Veneto n. 128 del 2014