Aspetti processuali della giustizia amministrativa

26 Nov 2013
26 Novembre 2013

Il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza del 12 novembre 2013 n. 5421, affronta numerose questioni di carattere processuale concernenti la giustizia amministrativa.

Per quanto riguarda l’accertamento della giurisdizione amministrativa si legge che: “l’insegnamento dell’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato 4 giugno 2011, n. 10, secondo cui assume carattere necessariamente prioritario l’esame della questione di giurisdizione. E ciò in virtù del condivisibile argomento secondo cui il potere del giudice adito di emettere qualsiasi statuizione, tanto in rito quanto nel merito della domanda, postula che su quest’ultima lo stesso sia effettivamente munito della potestas iudicandi, ossia di quell’imprescindibile presupposto processuale al solo ricorrere del quale è consentito pronunciarsi sulla medesima.

A quest’ultimo riguardo, nella citata pronuncia l’organo di nomofilachia della giurisdizione amministrativa ha anche posto in rilievo la necessità che sulla domanda non si pronunci in alcun modo il giudice sfornito di giurisdizione, ma che la stessa possa invece essere riproposta, completamente impregiudicata, davanti a quello munito di giurisdizione a mezzo della c.d. translatio iudicii, introdotta per la prima volta dall’art. 59 della legge n. 69/2009 (in seguito alle note decisioni della Corte costituzionale n. 77 del 12 marzo 2007 e delle Sezioni unite civili 22 febbraio 2007, n. 4109), ed ora riprodotto dall’art. 11 del cod. proc. amm.

2. Va peraltro dato atto che la questione di giurisdizione è devoluta alla cognizione di questo giudice anche dalla Costruzioni Dondi.

Nondimeno, all’esame della stessa è ostativo l’indirizzo di questo Consiglio di Stato a mente del quale la suddetta questione non può essere sollevata in appello dalla parte che in primo grado la aveva implicitamente risolta a favore del giudice adito, avendovi incardinato la domanda giudiziale (Sez. V, 16 aprile 2013, n. 2111; Sez. VI, 20 settembre 2012, n. 4987).

La regola ora richiamata è stata tratta dal divieto di abuso del diritto, cui è stato attribuito il rango di principio generale dell’ordinamento giuridico, e dunque valevole anche per il diritto di azione, tanto da parte delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione (sentenza 15 novembre 2007, n. 23726), quanto dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (sentenza 23 marzo 2011, n. 3).

2.1 Il Collegio reputa che questo orientamento meriti piena conferma, anche alla luce dell’obbligo di cooperazione gravante ai sensi dell’art. 2, comma 2, cod. proc. amm. sul giudice e sulle parti “per la realizzazione della ragionevole durata del processo”. Infatti, l’obbligo ora detto impone giocoforza di considerare irretrattabile la scelta dell’organizzazione giudiziaria adita, pena altrimenti l’inaccettabile conseguenza che, proprio grazie alla possibilità di riproporre la domanda davanti al giudice dotato di giurisdizione, la decisione nel merito subisca una dilazione in conseguenza del radicale mutamento di strategia processuale della parte.

Con la translatio iudicii si consente infatti di ovviare all’errore commesso, mantenendo fermi gli effetti processuali e sostanziali della domanda (art. 11, comma 2, cod. proc. amm.). Ma questa salvezza in tanto si giustifica in quanto sovvenga la parte che sia stata incorsa nell’errore a causa dell’obiettiva incertezza delle norme sul riparto di giurisdizione tra giudice ordinario e giudice amministrativo, e non certo per favorire atteggiamenti opportunistici, finalizzati a rimediare alla soccombenza riportata in prime cure.

Del resto, l’ordinamento processuale attribuisce alle parti uno specifico strumento per dissipare i dubbi sulla sussistenza della potestas iudicandi del giudice adito, rappresentato – come noto – dal regolamento preventivo di giurisdizione. Questo, infatti, può essere proposto, prima della decisione nel merito (artt. 41 cod. proc. civ. e 10 cod. proc. amm.), anche dall’attore/ricorrente, a fronte dell’altrui contestazione, proprio in ragione dell’interesse “ad una definizione della questione dalle sezioni unite della Corte ad evitare che la risoluzione di essa in sede di merito possa essere modificata a seguito di impugnazione, ritardando la risoluzione della controversia anche al fine di ottenere un giusto processo di durata ragionevole” (Cass., Sez. Un., ord. 20 aprile 2006, n. 9169; in termini Cass., Sez. Un., ord. 20 settembre 2006, n. 20504; ord. 7 novembre 2008, n. 26792).

2.2 Ancora sul punto, traslando il discorso dal piano dei comportamenti imposto agli attori del processo a quello più strettamente ricostruttivo degli istituti processuali, è indubbio che il difetto di giurisdizione ha assunto ormai, a mente dell’art. 9 cod. proc. amm. (recettivo dei principi affermati dalle Sezioni Unite della Cassazione nella sentenza 9 ottobre 2008, n. 24883), la portata di una vera e propria eccezione in senso tecnico e non più, quindi, di una mera segnalazione al giudice al fine del rilievo dei presupposti per l’attivazione di un potere ufficioso. La conseguenza di un simile inquadramento è che a tale eccezione la parte deve ritenersi abbia definitivamente rinunciato una volta proposta la domanda introduttiva presso questa o quella organizzazione giudiziaria. E questo inquadramento si rivela coerente con l’esigenza di non piegare l’unità funzionale della giurisdizione, proclamata dalle Sezioni Unite nella pronuncia ora citata, a condotte processuali non coerenti con il fine per cui il diritto di azione è riconosciuto”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza CDS 5421 del 2013

 

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