Sulla GU n.129 del 4-6-2013 è stato pubblicato il DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 16 aprile 2013, n. 62 "Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell'articolo 54 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165. (13G00104)".
Il regolamento entra in vigore il 4-6-2013.
Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici
Il Consiglio di Stato, sez. IV, con la sentenza del 28 maggio 2013 n. 2916, si occupa della delimitazione degli spazi adibiti a parcheggi confermando il ragionamento del giudice di prime cure, ossia che per delimitare tali zone bisogna escludere le aree di accesso e di manovra, detrarre le porzioni che non sono utilizzabili per la loro forma, per le ridotte dimensioni ovvero per il loro difficile accesso.
In particolare il Consiglio di Stato esclude che possa avere valore normativo la circolare del Ministero dei lavori pubblici n. 3210 del 28 ottobre 1967 - applicativa dell’art. 41 sexies della legge n. 1150/1942 - secondo cui gli spazi per parcheggi devono intendersi “gli spazi necessari tanto alla sosta quanto alla manovra ed all’accesso dei veicoli”, e che gli spazi per parcheggi devono essere previsti considerando non solo il dato “quantitativo” e dimensionale, ma anche il dato funzionale dell’area, in applicazione dell’art. 18 della legge 765/1967 secondo cui: “nelle nuove costruzioni ed anche nelle arre di pertinenza delle costruzione stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni 10 metri cubi di costruzioni”.
Invero nella sentenza si legge che: “In disparte lo studio del Consiglio nazionale del notariato, che ha un interesse dottrinario, ma non ha alcun valore normativo (ed è anche abbastanza fonte di perplessità il fatto che esso sia stato esibito in giudizio), va escluso parimenti che possa avere tale valore la circolare ministeriale (che, peraltro, in argomento si esprime in maniera molto netta, affermando che per spazi per parcheggi devono intendersi “gli spazi necessari tanto alla sosta quanto alla manovra ed all'accesso dei veicoli”), atteso che è pacifico in giurisprudenza che le circolari amministrative, in quanto atti di indirizzo interpretativo, non sono vincolanti per i soggetti estranei all'amministrazione, mentre per gli organi destinatari esse sono vincolanti solo se legittime, e ciò in quanto le circolari amministrative sono atti diretti agli organi ed uffici periferici ovvero sottordinati, e non hanno di per sé valore normativo o provvedimentale o, comunque, vincolante per i soggetti estranei all'amministrazione, ben potendo quindi essere disapplicate anche d'ufficio dal giudice investito dell'impugnazione dell'atto che ne fa applicazione (Consiglio di Stato, sez. V, 15 ottobre 2010 n. 7521; id., sez. IV, 21 giugno 2010, n. 3877).
L’unico elemento di valore normativo è quindi quello contenuto nella legge urbanistica, che tuttavia al citato art. 41 sexies prevede unicamente il quantum e la finalità di tali spazi, senza precisare il modus del calcolo delle aree. Si legge, infatti, nel citato articolo, come aggiunto dall’articolo 18 della legge 6 agosto 1967, n. 765 e successivamente sostituito dall’articolo 2 della legge 24 marzo 1989, n. 122:
“Nelle nuove costruzioni ed anche nelle aree di pertinenza delle costruzioni stesse, debbono essere riservati appositi spazi per parcheggi in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni 10 metri cubi di costruzione”.
Se quindi non si rinviene nell’ordinamento un elemento cogente che possa permettere la scelta in favore di un’interpretazione piuttosto che di un'altra, esistono invero più decisioni di questo Consiglio che hanno sottolineato l’esistenza di uno stretto collegamento tra, da un lato, gli obblighi normativi che impongono la predisposizione di aree a servizio dei manufatti realizzati e, dall’altro, la concreta possibilità di fruizione di tali spazi. Si è così delineata una lettura orientata in senso teleologico delle disposizioni di tutela, specialmente in materia di standard urbanistici.
In tale ratio, si collocano decisioni che hanno negato la sufficienza di un parcheggio collocato in area non fruibile (e dove la fruibilità era collegata non a valutazioni normative ma fattuali, poiché il “terreno pertinenziale destinato a parcheggio deve ragionevolmente intendersi come condizione necessaria per la migliore fruizione del parcheggio medesimo da parte di tutti coloro che intendono comodamente accedervi con i propri mezzi di locomozione per poi uscire con i relativi acquisti più o meno ingombranti e/o pesanti da collocare su tali mezzi”, Consiglio di Stato, sez. V, 25 giugno 2010 n. 4059); oppure decisioni che hanno evidenziato i pericoli legati alla smaterializzazione degli standard (evidenziando come “la monetizzazione degli standard urbanistici non può essere considerata alla stregua di una vicenda di carattere unicamente patrimoniale e rilevante solo sul piano dei rapporti tra l’ente pubblico e il privato che realizzerà l’opera, e ciò perché, da un lato, così facendo si legittima la paradossale situazione di separare i commoda (sotto forma di entrata patrimoniale per il Comune) dagli incommoda (il peggioramento della qualità di vita degli appellanti) e dall’altro, si nega tutela giuridica agli interessi concretamente lesi degli abitanti dell’area”, Consiglio di Stato, sez. IV, 4 febbraio 2013 n. 644).
È pertanto sulla scorta di questa interpretazione della disciplina vigente che deve ritenersi fondata la decisione del giudice di prime cure, e quindi non per un’improbabile compatibilità con la circolare dell’allora Ministero dei Lavori Pubblici 28 ottobre 1967, n. 3210, come evidenziato dal T.A.R., quanto per la stretta connessione della sentenza con la ratio della legge, ratio che risulterebbe invece violata qualora la norma fosse intesa in senso meramente quantitativo, come voluto dalle parti appellanti.
Infatti, qualora si potessero individuare gli standard costruttivi in ragione del solo dato dimensionale, verrebbe conseguentemente posto in ombra il dato funzionale, ossia la destinazione concreta dell’area, come voluta dal legislatore. Soddisfacendo gli standard con la messa a disposizione di aree non utilizzabili in concreto (ossia, seguendo l’indicazione del T.A.R., utilizzando “le porzioni che non sono utilizzabili, per forma o per le ridotte dimensioni, ovvero perché eccedenti un posto macchina standard ma insufficienti per realizzarne un altro, ovvero infine per il difficile accesso”), la norma di garanzia verrebbe frustrata, atteso che il citato art. 41 sexsies della legge urbanistica non contempla un nudo dato quantitativo, ma un dato mirato ad uno scopo esplicito, atteso che essa impone dapprima la riserva di “appositi spazi per parcheggi”, provvedendo poi a quantificarla “in misura non inferiore ad un metro quadrato per ogni 10 metri cubi di costruzione”.
dott. Matteo Acquasaliente
Consiglio di Stato n. 2916 del 2013
Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 28 maggio 2013 n. 777, dichiara che l’impresa deve essere esclusa dalla gara laddove presenti delle varianti progettuali non contemplate dalla lex specialis: “Ad avviso del Collegio siffatta previsione, ancorché non sia stata espressamente presidiata dalla sanzione dell’esclusione dalla gara, deve comunque essere intesa, sul piano logico-formale, nel senso che la proposizione di varianti non tassativamente contemplate nell’elenco predisposto dalla stazione appaltante debba necessariamente comportare l’esclusione dalla competizione del concorrente che non si sia uniformata alle prescrizioni contenute nel bando.
Sarebbe, infatti, inutiliter data l’espressa elencazione nel disciplinare di gara delle varianti proponibili, se in caso di presentazione di varianti diverse da quelle contemplate nella lex specialis la commissione non escludesse l’impresa che le abbia proposte, e ciò per la decisiva considerazione che è stata la stessa stazione appaltante ad autovincolarsi valutando ex ante che l’opera sia realizzata con le precise caratteristiche definite in sede di progettazione esecutiva (cfr. T.A.R. Piemonte, sez. I, 25 settembre 2008, n. 2090).
Ed invero, ammettere che la commissione possa derogare ex post a quanto stabilito nel bando e nel disciplinare di gara, equivarrebbe a consentire un’inammissibile violazione del principio dell’affidamento e della par condicio, avuto riguardo ai concorrenti che invece si sono attenuti alle prescrizioni del bando formulando un’offerta conforme alle previsioni del progetto esecutivo (ex multis, T.A.R. Piemonte, sez. I, 16 novembre 2009, n. 2553)”.
Di conseguenza: “Alla luce delle richiamate coordinate giurisprudenziali tale soluzione progettuale avrebbe dovuto essere sanzionata con l’esclusione dalla gara dell’offerta vincitrice in considerazione del fatto che, oltre a determinare una diversa e inammissibile configurazione dei ponti facenti parte dell’opera viaria in questione, ha consentito una cospicua riduzione delle quantità di acciaio (circa 200.000,00 Kg) previste dal progetto esecutivo predisposto dalla stazione appaltante permettendo così alla società controinteressata di giovarsi di una artificiosa riduzione dei costi, e di alterare l’esito della procedura in violazione del richiamato principio di par condicio dei partecipanti alla selezione (cfr. Cons. St., sez. V, 12 febbraio 2010, n. 743; Cons. St., sez. V, 11 luglio 2008, n. 3481)”.
dott. Matteo Acquasaliente
La legge anticorruzione (n. 190 del 6 novembre 2012, in G. U. 13 novembre 2012, entrata in vigore il 28 novembre 2012) entra nel nostro ordinamento con l’obiettivo di la prevenire e la reprimere il fenomeno della corruzione attraverso un approccio multidisciplinare, nel quale gli strumenti sanzionatori si configurano solamente come alcuni dei fattori per la lotta alla corruzione e all’illegalità nell’azione amministrativa. In specifico si pongono a sostegno del provvedimento legislativo motivazioni di trasparenza e controllo proveniente dai cittadini e di adeguamento dell’ordinamento giuridico italiano agli standards internazionali. La relazione illustrativa precisa come la corruzione porti danni alla credibilità che si traducono in danni di ordine economico, dal momento che disincentiva gli investimenti anche stranieri, frenando di conseguenza lo sviluppo economico.
Tale norma prevede un sistema nazionale anticorruzione strutturato con al vertice l'Autorità nazionale anticorruzione e formato, poi, da una serie di organi fra loro coordinati, con vari compiti e responsabilità in grado di svolgere attività di controllo, di prevenzione e di contrasto della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione.
Un ruolo centrale è affidato dalla legge al Dipartimento della funzione pubblica, mentre, nelle pubbliche amministrazioni statali dovrà essere individuato, di norma tra i 2 dirigenti amministrativi di ruolo di prima fascia in servizio, il responsabile della prevenzione della corruzione. Negli enti locali, il responsabile della prevenzione della corruzione è individuato, di norma, nel segretario, salvo diversa e motivata determinazione (art. 1, comma 7).
Riguardo ai compiti che la legge attribuisce al responsabile della prevenzione della corruzione si impongono da subito almeno un paio di considerazioni. Su proposta del responsabile entro il 31 gennaio di ogni anno, l’Ente Locale “adotta il piano triennale di prevenzione della corruzione, curandone la trasmissione al Dipartimento della funzione pubblica. L'attività di elaborazione del piano non può essere affidata a soggetti estranei all'amministrazione. Il responsabile, entro lo stesso termine, definisce procedure appropriate per selezionare e formare, ai sensi del comma 10, i dipendenti destinati ad operare in settori particolarmente esposti alla corruzione. Le attività a rischio di corruzione devono essere svolte, ove possibile, dal personale di cui al comma 11. La mancata predisposizione del piano e la mancata adozione delle procedure per la selezione e la formazione dei dipendenti costituiscono elementi di valutazione della responsabilità dirigenziale”.
Al comma 10 dello stesso articolo 1 si legge: “Il responsabile individuato ai sensi del comma 7 provvede anche: a) alla verifica dell'efficace attuazione del piano e della sua idoneità, nonché a proporre la modifica dello stesso quando sono accertate significative violazioni delle prescrizioni ovvero quando intervengono mutamenti nell'organizzazione o nell'attività dell'amministrazione; b) alla verifica, d'intesa con il dirigente competente, dell'effettiva rotazione degli incarichi negli uffici preposti allo svolgimento delle attività nel cui ambito e' piu' elevato il rischio che siano commessi
reati di corruzione; c) ad individuare il personale da inserire nei programmi di formazione di cui al comma 11”.
Alla CIVIT (Commissione Indipendente per la Valutazione, la Trasparenza e l’Integrità delle Amministrazioni Pubbliche) viene posto un primo quesito sul ruolo del segretario comunale:
“a) essendovi un unico Segretario comunale per più Comuni di ridotte dimensioni, questi debba svolgere l’incarico di responsabile per la prevenzione della corruzione in tutti i suddetti Comuni;
b) il suddetto incarico possa essere svolto, solo per alcuni dei Comuni, da un altro funzionario, non essendovi dirigenti di ruolo di prima fascia, ma titolari di posizioni organizzativa, categoria D, equiparati ai dirigenti dell’art. 109 TUEL;
c) soltanto tale incarico possa essere ricoperto da un soggetto esterno all’ente”.
Risposta:
“La Commissione ha espresso l’avviso che:
a) atteso che la funzione di Segretario generale può essere svolta in più comuni di ridotte dimensioni, allo stesso modo il medesimo Segretario può rivestire anche l’incarico di responsabile per la prevenzione della corruzione negli stessi comuni;
b) laddove ricorrano effettivamente valide ragioni, da indicare analiticamente nel provvedimento di nomina, l’incarico può essere conferito ad altro funzionario. Al riguardo, si deve considerare ha considerato, infatti, che l’art. 1, comma 7, della L. n. 190/2012 prevede che l’organo di indirizzo politico individua, di norma, tra i dirigenti amministrativi di ruolo di prima fascia in servizio il responsabile per la prevenzione della corruzione e che, negli enti locali, quest’ultimo è individuato, di norma, nel segretario, salva diversa e motivata determinazione; allo stesso fine, si deve tener conto che nella Circolare del Dipartimento della funzione pubblica n. 1/2013 si sottolinea come la legge non contenga una regola rigida, ma un criterio di preferenza;
c) che l’incarico di responsabile della prevenzione per la corruzione non può essere conferito ad un soggetto esterno all’ente.”
Un secondo quesito, posto sempre nel marzo 2013, recitava: “se il Segretario comunale, quale responsabile per la prevenzione della corruzione e, al tempo stesso, responsabile dell’ufficio per i procedimenti disciplinari, versi in situazioni di conflitto di interesse o di incompatibilità.”
Risposta:
“La Commissione ha espresso l’avviso che, anche alla luce di quanto previsto dalla circolare n.1/2013 del Dipartimento della Funzione pubblica, il responsabile della prevenzione della corruzione non può rivestire contemporaneamente il ruolo di responsabile dell’ufficio per i procedimenti disciplinari, versandosi in tale ipotesi in una situazione di potenziale conflitto di interessi.”
dott.sa Giada Scuccato
Pubblichiamo le slides del geologo dott. Rimsky Valvassori sul PAI, illustrate durante il convegno del 31 maggio 2013.
I video registrati verranno pubblicati non appena disponibili.
Pubblichiamo le slides dell'avv. Stefano Bigolaro sul tema della trasparenza e delle puibblicazioni obbligatorie, illustrate durante il convegno del 31 maggio 2013.
I video registrati verranno pubblicati non appena disponibili.
Lo specifica la stessa sentenza del TAR Veneto n. 619 del 2013, già allegata al post che precede.
Scrive il TAR: "5. Pur considerando dirimente l’accoglimento dell’eccezione sopra citata va rilevato che il provvedimento impugnato è stato adottato senza rispettare il principio di differenziazione tra l’attività della tutela paesaggistica e l’esercizio delle funzioni amministrative in materia urbanistica-edilizia e, ciò, in violazione delle prescrizioni contenute dalla Delibera di Giunta Regionale n. 835/2010.
5.1 Il provvedimento di cui diniego del nulla osta paesaggistico è stato assunto, infatti, dal Dirigente dell’Area Tecnica del Comune di Sedico al quale competono le funzioni inerenti l’urbanistica, i lavori pubblici, la manutenzione delle infrastrutture e degli edifici, la gestione dell’ecocentro e, in generale, tutte quelle funzioni che inerenti al governo del territorio".
Lo precisa la sentenza del TAR Veneto n. 619 del 2013, che annulla l'ordinanza del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune, che ne aveva ordinato la rimozione.per essere stato collocato in zona vincolata, senza l'autorizzazione paesaggistica.
Scrive il TAR: "1. L’oggetto della controversia sottoposta a questo Collegio attiene all’applicabilità, al caso di specie, dell’esimente di cui alle lett. b) e c)
dell’art. 149 del D.Lgs. n. 42/2004.
1.1 Dette disposizioni ritengono non necessaria l’emanazione di un atto di autorizzazione paesaggistica, anche su un’area vincolata e, ciò, in presenza di due precise fattispecie. Nell’ipotesi della lett.b), si è inteso sottrarre al regime dell’autorizzazione paesaggistica gli interventi inerenti l'esercizio dell'attività agro-silvo-pastorale che non comportino alterazione permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie ed altre opere civili, e sempre che si tratti di attività ed opere che non alterino l'assetto idrogeologico del territorio. 1.2 Nella fattispecie di cui alla lett.c) l’autorizzazione paesaggistica non è ritenuta necessaria nelle ipotesi del ..” taglio colturale, la forestazione, la riforestazione, le opere di bonifica, antincendio e di conservazione da eseguirsi nei boschi e nelle foreste indicati dall'articolo 142, comma 1, lettera g), purché previsti ed autorizzati in base alla normativa in materia”.
2. Nelle ipotesi sopra ricordate la fattispecie derogatoria deve ritenersi da ricondurre alla natura degli interventi da realizzare che sono tali da non incidere sul contesto vincolato producendo apprezzabili mutamenti dello stato dei luoghi.
2.1 In particolare la fattispecie di cui alla lett.b) richiede che gli interventi non soggetti ad autorizzazione soddisfino due presupposti: Il primo di essi è dato dalla circostanza che l’intervento non produca un’alterazione permanente dei luoghi protetti attraverso la costruzione di organismi edilizi od altre opere civili. Il secondo requisito richiede che non vengano realizzate attività idonee ad alterare l’assetto idrogeologico del territorio.
3. Nel caso di specie l’ordinanza di rimessione è diretta ad operare la rimozione di un telo di colore verde, in fibra sintetica, che è stato posizionato sia all’interno della recinzione sia sulla stessa recinzione che separa il confine tra il mappale n. 2 e 3.
3.1 Con riferimento alla natura e alle caratteristiche del telo è lo stesso verbale di accertamento del Comune di Sedico a precisare che.. “Data la consistenza dell’elemento contestato (telo cerato), la sua collocazione (posato e fissato su graticcio leggero di canne) si è dell’avviso che lo stesso non possa essere considerato attività edilizia”. Ne consegue come sia del tutto evidente il carattere amovibile di detto telo, in quanto, semplicemente poggiato sulla recinzione e legato con dei lacci alla siepe e, ciò, senza nessun’ opera e struttura che possa far presumere una collocazione stabile e duratura.
3.2 Il manufatto di cui si tratta costituisce, allora, una struttura precaria e amovibile che non solo non configura l’esistenza di un’opera civile, ma soprattutto non determina il venire in essere di un’alterazione permanente dello stato dei luoghi, circostanza quest’ultima tutelata dall’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146 del D.Lgs. 42/2004.
4. Sul punto va, altresì, richiamato quell’orientamento giurisprudenziale (per tutti Cass. pen. Sez. III 18/06/1997 n. 5961) laddove ha affermato che “l’alterazione” acquista il carattere dell’alterazione permanente qualora essa sia di tale durata da comportare per un lungo periodo di tempo l’impossibilità di una ricostituzione del patrimonio naturale.
4.1 Sul punto risulta, altresì, condivisibile la ricostruzione di parte ricorrente che rileva come la finalità del telo in questione deve ritenersi diretta ad operare una protezione della siepe in fase di crescita, circostanza quest’ultima che consente di ricondurre la fattispecie di cui si tratta all’esimente di cui alla lett. b) dell’art. 149 della disciplina sopra citata".
L'avv. Matteo Nani, che sentitamente ringraziamo, ci invia il commento alla bozza di regolamento attuativo dell'art. 4 della LR 50/12 che pubblichiamo in allegato.
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