Il Consiglio di Stato, sez. III, con la sentenza del 15 maggio 2013 n. 2641, si occupa dell’alternatività tra il ricorso giurisdizionale e quello arbitrale, dichiarando che: “6.3. – L’alternatività tra ricorso al collegio arbitrale e ricorso giurisdizionale è fondata su una costante giurisprudenza del Consiglio di Stato (Cfr. in particolare la sentenza del Consiglio di Stato, Sez. VI, 21 maggio 2001, n. 2807, oltre alla ampia giurisprudenza richiamata dalla sentenza impugnata). Essa deve essere ribadita alla luce del nuovo codice del processo amministrativo che afferma, all’art. 7, comma 7, in via generale principi di economia e di concentrazione della giurisdizione amministrativa, che devono ritenersi estesi anche ai rapporti tra giurisdizione amministrativa e collegi arbitrale, al fine di non vanificare gli scopi delle norme che prevedono questi ultimi proprio come soluzione alternativa alla giurisdizione.

6.4. – Il principio di alternatività è confermato del fatto che sia pure limitatamente a qualificati motivi è consentita la impugnazione della decisione del collegio arbitrale, come infatti avviene anche nel presente giudizio, nonché dalla esistenza di limiti alla impugnabilità della decisione arbitrale, che non avrebbero senso, se non esistesse un principio di alternatività quanto al merito della decisione. La stessa difesa appellante lo riconosce quando argomenta che dall’accoglimento delle censure relative alla mancanza dei presupposti di validità della decisione arbitrale deriverebbe il venir meno dell’inammissibilità relativa al primo ricorso in primo grado”.

Il Collegio inoltre chiarisce i imiti entro cui si può esperire un’impugnazione nei confronti del lodo arbitrale: “Va innanzitutto ricordato l’ambito entro il quale può essere impugnata la decisione arbitrale secondo la già richiamata sentenza n. 21 maggio 2001, n. 2807, alla cui impostazione questo Collegio aderisce: " Ne consegue che il lodo emesso in sede di arbitrato irrituale è impugnabile solo per i vizi che possano vulnerare ogni manifestazione di volontà negoziale (errore, violenza, dolo, incapacità delle parti che hanno conferito l'incarico o dell'arbitro stesso) (Cass., Sez. Un., 8 agosto 1990, n. 8010)."……. In particolare, l'errore rilevante deve presentare, a norma dell'art. 1428 c.c. i requisiti della essenzialità e della riconoscibilità e vertere su taluno degli elementi indicati nell'art. 1429 c.c., che le parti abbiano debitamente prospettato agli arbitri stessi; dunque l’errore rilevante è solo quello attinente alla formazione della volontà degli arbitri e ricorrente quando questi abbiano avuto una falsa rappresentazione della realtà per non avere preso visione degli elementi della controversia o per averne supposti altri inesistenti ovvero per aver dato come contestati fatti pacifici o viceversa; mentre è preclusa ogni impugnativa per errori di giudizio, sia in ordine alla valutazione delle prove che in riferimento all'idoneità della decisione adottata a comporre la controversia (Cass., Sez. Un., 8 agosto 1990, n. 8010; Cass. civ., Sez. I, 10 marzo 1995, n. 2802; Cass., Sez. I, 28 novembre 1992, n. 12725; Cass., Sez. Un., 26 gennaio 1988, n. 664). Deve dunque senz’altro escludersi la impugnabilità del lodo arbitrale per errori di giudizio, cioè errori di valutazione dei fatti, ferma restando l’esatta rappresentazione degli stessi. …. Quanto agli errori di diritto, giova osservare che gli stessi non sono del tutto irrilevanti, ai sensi dell’art. 1429 cod. civ., quale causa di annullamento degli atti negoziali: e, invero, l’art. 1429, n. 4, considera essenziale, e dunque possibile causa di annullamento del negozio, l’errore di diritto che sia "stato la ragione unica o principale del contratto"; l’errore di diritto, poi, oltre che determinante, deve essere riconoscibile dall’altro contraente (art. 1428 cod. civ.)…. L’errore di diritto rilevante quale vizio del consenso è quello che si traduce in una erronea rappresentazione dei fatti a causa di una erronea premessa giuridica. Si tratterà, di regola, di errore sulla esistenza o inesistenza di una norma giuridica, e non di un errore di interpretazione e valutazione della portata della norma medesima”.

dott. Matteo Acquasaliente

Consiglio di Stato n. 2641 del 2013

La questione giuridica decisa dalla sesta sezione del Consiglio di Stato con la decisione n. 2544 del 10 maggio 2013 trae origine da una deliberazione del Consiglio comunale - di un Comune livornese, Marciana, - che modificava il tracciato di una “strada vicinale” ad uso pubblico perché troppo vicino ad un fabbricato di proprietà di un abitante.

 I vicini avevano impugnato la suddetta delibera innanzi al T.A.R. Toscana deducendo la natura privata del tracciato modificato in quanto, esso, costituiva l'unica via di accesso alle loro proprietà.

 Il Tribunale amministrativo accoglieva il ricorso annullando la deliberazione comunale ritenendo che questa non potesse avere ad oggetto una strada privata.

 Il Comune proponeva appello ed il Consiglio di Stato, prima di decidere, nominava un verificatore con il compito di descrivere i luoghi di causa, chiarire chi usava il viottolo, di che materiale era fatto e se era stato oggetto di manutenzione da parte dell'appellante.

 Il Consiglio di Stato dopo aver enunciato su quale questione giuridica si pronuncerà - ossia: l'accertamento dell'effettiva esistenza di una servitù di uso pubblico sul viottolo – premette che il giudice amministrativo può conoscere in via incidentale di diritti soggettivi quando tale sindacato è necessario  per accertare la legittimità di un provvedimento amministrativo.

In particolare il g.a. ha  il potere di compiere una verifica in ordine alla esistenza di una servitù di uso pubblico sulla strada, nel caso in cui essa sia finalizzata a stabilire se la delibera comunale che ha regolamentato il percorso attraverso di essa sia o meno legittima. Se la strada ha natura esclusivamente privata, la delibera deve ritenersi invalida.

Il Collegio poi chiarisce quando inizia a decorrere il termine per impugnare una delibera comunale.

L'art. 41, comma 2, del C.p.a.  prevede che il termine decadenziale di sessanta giorni per impugnare  l'atto amministrativo decorre dal momento in cui “l'interessato ne abbia ricevuta la notifica, o ne abbia comunque avuta piena conoscenza, o, per gli atti in cui non sia richiesta la notifica individuale, dal giorno, dal giorno in cui sia scaduto il termine della pubblicazione, se questa sia prevista da disposizioni di legge o di regolamento”. In base a tale disposizione, la pubblicazione all'albo pretorio non è sufficiente a determinare la presunzione assoluta di piena conoscenza dell'atto da parte dei soggetti, ai quali l'atto direttamente si riferisce e interessati a impugnarlo, ai quali il provvedimento, ai fini della decorrenza del termine di impugnazione, deve essere notificato o comunicato direttamente.

 Infine i giudici d'appello rigettano il ricorso del Comune di Marciana, confermando la sentenza del T.A.R. Toscana n. 1834/2008, in quanto dalla verificazione è emersa la natura esclusivamente privata del tracciato di strada che di conseguenza non poteva essere modificato dalla delibera.

Il Consiglio di Stato chiarisce che per considerare esistente una servitù pubblica di passaggio su una strada (e quindi farla diventare da strada privata a strada vicinale ad uso pubblico) occorre che essa: a) sia utilizzata da una collettività indeterminata di persone e non soltanto da quei soggetti che si trovano in una posizione qualificata rispetto al bene gravato; b) sia concretamente idonea a soddisfare, attraverso il collegamento indiretto alla pubblica via, esigenze di interesse generale; c) sia oggetto di interventi di manutenzione da parte della pubblica amministrazione.

  Rocco Giacobbe Vaccari – Avvocato del Foro di Padova

CDS_2544_del_2013

Della questione si occupa la sentenza del TAR Veneto n. 624 del 2013.

Scrive il TAR: "il provvedimento impugnato è illegittimo in quanto non risulta rispettato il termine di trenta giorni, termine che impone, per espressa previsione normativa, che l’ordine di inibizione dei lavori venga non solo adottato ma anche notificato (cui non è quindi in ogni caso equiparabile la sola trasmissione via fax) al soggetto interessato entro il termine suddetto; infatti, come documentato dalla stessa resistente, l’avviso di notifica della comunicazione mediante il servizio postale, attestante la data in cui è stata effettuata la spedizione, porta la data del 12 novembre 2012, quindi oltre i trenta giorni decorrenti dalla data di presentazione della DIA, risalente al 10 ottobre 2012".

Dalla parte di sentenza citata si potrebbe pensare che basti la spedizione da parte del Comune e che non conti il ricevimento da parte dell'interessato, ma dalla lettura dell'intera sentenza sembrerebbe di capire, invece, che il Tribunale con notifica intenda il ricevimento da parte del destinatario.

sentenza TAR Veneto 624 del 2013

Il T.A.R. Puglia, Lecce, sez. III, con la sentenza del 15 maggio 2013 n. 1108, asserisce che il geometra può progettare un’edicola funeraria in quanto opera ascritta fra le modeste costruzioni civili ex art. 16, lett. m) del R.D. n. 274/1929: tale opera, infatti, non determina né particolari e complesse operazioni di calcolo per la sua progettazione, né pericolo per l’incolumità delle persone: “V.1. Va premesso che in zona sismica, ai sensi dell’art. 17 della L. 64/1974, possono essere eseguite costruzioni su progetto d’ingegneri, architetti, geometri o periti edili iscritti nell’albo, nei limiti delle rispettive competenze. Per delineare, allora, le competenze dei geometri occorre fare riferimento alle norme che disciplinano la specifica figura professionale e, quindi, all’art. 16 del R.D. 274/1929 (Regolamento per la professione di geometra).

Dispone, per quanto d’interesse, tale noma:

"L’oggetto ed i limiti dell’esercizio professionale di geometra sono regolati come segue: …

l) progetto, direzione, sorveglianza e liquidazione di costruzioni rurali e di edifici per uso d’industrie agricole, di limitata importanza, di struttura ordinaria, comprese piccole costruzioni accessorie in cemento armato, che non richiedono particolari operazioni di calcolo e per la loro destinazione non possono comunque implicare pericolo per la incolumità delle persone; …

m) progetto, direzione e vigilanza di modeste costruzioni civili; ...".

V.2. Ne consegue, in primo luogo, che nei limiti del carattere "modesto" dell’edificio civile, la progettazione può essere eseguita in zona sismica anche da un geometra e, in secondo luogo, che tale competenza del professionista permane anche - ai sensi dell’art. 2 della l. n. 1086/1971 (Norme per la disciplina delle opere di conglomerato cementizio armato, normale e precompresso e a struttura metallica), ora ribadito anche dall’art. 64, comma 2, del T.U. Edilizia approvato con d.P.R. n. 380/2001 - nelle ipotesi in cui il progetto di un edificio modesto preveda l’impiego di cemento armato.

È stato in proposito affermato da condivisibile giurisprudenza:

A) che spetta "al G.A. il sindacato sulla valutazione circa l’entità quantitativa e qualitativa della costruzione al fine di stabilire se la stessa … rientri o meno nella nozione di "modesta costruzione civile", alla cui progettazione è limitata la competenza professionale del geometra, ai sensi degli art. 16 ss. r.d. 274/1929" (Tar Salerno 9772/2010);

B) che "il geometra è sempre abilitato alla progettazione di "modeste costruzioni civili"; e che tale competenza permane anche per le costruzioni a struttura metallica o per quelle che richiedano l’impiego di conglomerato cementizio armato normale o precompresso, a condizione - in questo caso - che persista la qualificazione di edificio civile "modesto"…" (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 22 aprile 2011, n. 1022; nello stesso senso: Cons. St., sez. V, 16 settembre 2004, n. 6004);

C) che i limiti posti dal predetto art. 16, lettera m), alla competenza professionale dei geometri, se è pur vero che rispondono a una scelta inequivoca del legislatore dettata da evidenti ragioni di pubblico interesse, lasciano nella sostanza all’interprete ampi margini in ordine alla valutazione dei requisiti della "modestia" della costruzione, della non necessità di complesse operazioni di calcolo e dell’assenza d’implicazioni per la pubblica incolumità.

Della questione, va ricordato, si è già occupato, tra gli altri, con sentenza 5 marzo 2009, n. 134, il anche il T.A.R. Abruzzo, "che in tale occasione ha precisato che il criterio per accertare se una costruzione sia da considerare modesta, e rientri quindi nella competenza professionale dei geometri, vada individuato nelle difficoltà tecniche che la progettazione e l’esecuzione dell’opera comportano e nelle capacità occorrenti per superarle; ed ha ritenuto che a questo fine assumono specifico rilievo, oltre alla complessità della struttura e delle relative modalità costruttive, anche, ma in via complementare, il costo presunto dell’opera, in quanto si tratta di un elemento sintomatico che vale ad evidenziare le difficoltà tecniche che coinvolgono la costruzione.

In aggiunta, ha anche precisato che la competenza professionale dei geometri in materia di progettazione e direzione dei lavori di opere edili riguarda anche le piccole costruzioni accessorie in cemento armato che non richiedono particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non possono comunque implicare pericolo per la incolumità delle persone" (T.A.R. Abruzzo, Pescara, sez. I, 16 novembre 2010, n. 1213).

V.3. "Il Collegio non ignora la sussistenza di un contrario orientamento, manifestato dalla giurisprudenza civile (Cass., II, 17028/2006, e 19292/2009), che ha considerato nulli sul piano civilistico i contratti d’opera professionale stipulati da geometri in quanto aventi ad oggetto la realizzazione di opere in cemento armato. Si tratta, tuttavia, di una ricostruzione del dato normativo non condividibile in quanto non tiene conto del fatto che anche le norme relative alle costruzioni in cemento armato, così come quelle dettate per le zone sismiche, fanno espresso richiamo "per relationem" alle competenze stabilite dall’ordinamento professionale dei geometri" (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 22 aprile 2011, n. 1022)”.

Per quanto riguarda il rapporto tra la competenza professionale del geometra e quella dell’ingegnere, il T.A.R. Puglia afferma che: “In altri termini, non siamo in presenza di un progetto ascritto solo al geometra; ma di una progettazione effettuata a più mani, nella quale l’apporto dell’ingegnere risulta prevalente sul piano quantitativo e tecnico, mentre quello del progettista/geometra è secondario e per certi versi atecnico, essendo limitato a definire l’aspetto esteriore dell’edificio. "La predetta conclusione risulta avvalorata anche dalla giurisprudenza (Cons. Stato, V, 83/1999) che ha precisato il ruolo da attribuire, nella progettazione, all’intervento del tecnico laureato: "In materia di progettazione delle opere private, lo scopo perseguito dalla disciplina legislativa che stabilisce i limiti di competenza dei geometri e periti edili e indica i progetti per i quali è invece necessario l’intervento di un ingegnere o di un architetto (art. 16 r.d. 11 febbraio 1929, n. 275, art. 1 r.d. 16 novembre 1939 n. 2229, l. 24 giugno 1923 n. 1395 e r.d. 23 ottobre 1925 n. 2537) consiste, non nel garantire una buona qualità delle opere sotto il profilo estetico e funzionale, ma unicamente nell’assicurare l’incolumità delle persone; …. e se - a tali fini - viene ritenuta sufficiente in giurisprudenza la "ratifica, con assunzione di responsabilità" ad opera di un ingegnere del progetto redatto da un geometra; allora si deve ritenere che - a maggior ragione - sia legittimo ed ammissibile il progetto che un geometra abbia redatto solo per la parte architettonica, allorquando lo stesso contempli gli elaborati tecnico strutturali firmati tutti da un ingegnere" (T.A.R. Sicilia, Catania, sez. I, 22 aprile 2011, n. 1022)”. 

Analogamente a quanto supra affermato, anche il Consiglio di Stato, sez. V, con la sentenza del 14 maggio 2013 n. 2617, chiarisce che: “in base al regolamento professionale di cui al citato r.d. n. 274/1929, e precisamente l’art. 16, lett. m), il geometra può essere incaricato di progettare "modeste costruzioni civili", laddove, ai sensi dell’art. 1 del r.d. n. 2229/1939 ("Norme per la esecuzione di opere in conglomerato cementizio semplice od armato"), la progettazione delle opere comportanti l’impiego di tale tecnica costruttiva, "la cui stabilità possa comunque interessate l’incolumità delle persone", è riservata agli ingegneri o agli architetti.

In aderenza al dato normativo in questione, che si impernia dunque sul pericolo per l’incolumità pubblica, ancora di recente questo Consiglio di Stato ha ricordato che è inibita al geometra la progettazione di opere in cemento armato a destinazione abitativa strutturate su più piani (Sez. IV, sentenza 14 marzo 2013 n. 1526).

Su posizioni non dissimili si pone l’incontrastata giurisprudenza della Cassazione.

Secondo il giudice di legittimità, la competenza professionale dei geometri in materia di progettazione e direzione dei lavori di opere edili è circoscritta alle costruzioni in cemento armato con destinazione agricola, in quanto non richiedenti particolari operazioni di calcolo e che per la loro destinazione non comportino pericolo per la incolumità delle persone, mentre per le costruzioni civili con struttura portante in cemento armato, ancorché di modeste dimensioni, ogni competenza è riservata ad ingegneri ed architetti (da ultimo: Sez. II, 2 settembre 2011, n. 18038; in precedenza: 30 marzo 1999, n. 3046; 21 dicembre 2006, n. 27441; 7 settembre 2009, n. 19292)”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Puglia n. 1108 del 2013

Consiglio di Stato n. 2617 del 2013

L’art. 12, c. 1-quater del D. L. 06.07.2011, convertito con modificazioni dalla legge 15.07.2011 n. 111, stabilisce che: “Per l'anno 2013 le amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'ISTAT ai sensi dell'articolo 1, comma 3, della legge 31 dicembre 2009, n. 196 e successive modificazioni, nonché' le autorità indipendenti, ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (CONSOB), non possono acquistare immobili a titolo oneroso ne' stipulare contratti di locazione passiva salvo che si tratti di rinnovi di contratti, ovvero la locazione sia stipulata per acquisire, a condizioni più vantaggiose, la disponibilità di locali in sostituzione di immobili dismessi ovvero per continuare ad avere la disponibilità di immobili venduti. Sono esclusi gli enti previdenziali pubblici e privati, per i quali restano ferme le disposizioni di cui ai commi 4 e 15 dell'articolo 8 del decreto-legge 31 maggio 2010, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge  30 luglio 2010, n. 122. Sono fatte salve, altresì, le operazioni di acquisto di immobili già autorizzate con il decreto previsto  dal comma 1, in data antecedente a quella di entrata in vigore del presente decreto”.

 Alla luce di ciò, la giurisprudenza maggioritaria della Corte dei Conti (Corte dei Conti, sez. contr. Liguria, deliberazione del 25 gennaio 2013 n. 9; Corte dei Conti, sez. contr. Basilica, parere 5 marzo 2013 n. 36) ha esteso tale divieto anche agli acquisti dei beni immobili necessari per le procedure espropriative, salvo riconoscerne l’esclusione per quei procedimenti (espropriativi) ormai pervenuti agli atti conclusivi della fase costitutiva dell’effetto traslativo (Corte dei Conti, sez. contr. Piemonte, parere 28 marzo 2013 n. 52).

Si evidenzia però che, grazie all’iniziativa dell’ANCE (Unione Nazionale Costruttori Edili), è in corso un iter legislativo volto ad escludere dal divieto di acquisto de quo gli immobili soggetti alle procedure espropriative: la proposta di emendamento - o meglio la proposta di interpretazione autentica - prevede che: “Dopo l’articolo 10 è inserito il seguente: “Art. 10-bis. – (Norma di interpretazione autentica dell’articolo 12, comma 1-quater, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111). – 1. Nel rispetto del patto di stabilità interno, il divieto di acquistare immobili a titolo oneroso, di cui all’articolo 12, comma 1-quater, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111, non si applica alle procedure relative all’acquisto a titolo oneroso di immobili o terreni effettuate per pubblica utilità ai sensi del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 8 giugno 2001, n. 327”.

Allo stato attuale sembra che la Camera dei Deputati abbia già approvato tale emendamento (C. 676) nella seduta del 15 maggio 2013, mentre il Senato della Repubblica lo stia esaminando (S. 662) - almeno in data 22 maggio 2013 - in Commissione Bilancio.

dott. Matteo Acquasaliente

Corte Conti Piemonte PAR 52 del 2013

DDL

 Turismo: legge quadro in aula - Consiglio regionale convocato dal 28 al 30 maggio

La  nuova legge del turismo (intitolata "Sviluppo e sostenibilità del turismo veneto") fa sintesi di quattro diverse iniziative legislative, ha preso forma dopo una gestazione particolarmente impegnativa durata circa tre anni, che ha visto ripetuti confronti con enti locali e categorie degli operatori del settore, anche successivi alla sua approvazione in commissione, il 9 gennaio scorso.

Si prevedono numerosi emendamenti, attesi entro martedì, e un complesso lavoro d'aula prima del voto: il tempo di discussione assegnato dalla conferenza dei capigruppo è infatti di 30 ore.

Lo dice il TAR Veneto nella sentenza n. 728 del 2013.

Scrive il TAR: "28. Nell’ambito del primo motivo, riferito ai vizi propri, si sostiene che il Piano degli Interventi risulterebbe illegittimo, in quanto non sarebbe stato sottoposto al parere di Valutazione Ambientale Strategica, o quanto meno alla verifica di assoggettabilità ai sensi dell’art. 12 del D. Lgs. 152/2006. Dette argomentazioni non possono essere condivise.
28.1 Deve, infatti, evidenziarsi che il Piano degli Interventi non è sottoposto a Valutazione Ambientale Strategica, in quanto non integra la fattispecie di uno strumento attuativo di cui all’art. 16 della L. n. 1150/1942.
28.2 Sul punto risulta applicabile quanto previsto dall’art. 4 della L. Reg. 11/2004 nella parte in cui assoggetta a VAS solo i Piani di Assetto del Territorio Comunali e Intercomunali. Si consideri, ancora, come anche il Legislatore regionale ha confermato, con l’introduzione dell’art. 14 della L. reg. 04/2008 - e nell’applicare una disciplina successiva al D.Lgs. 152/2006 -, il principio sopra precisato, escludendo così dalla necessità di acquisire il parere di valutazione ambientale strategica  preliminarmente all’adozione del Piano degli Interventi.
28.3 Si è così previsto l’assoggettamento in ambito comunale alla procedura di VAS solo per quanto attiene i PAT/PATI e per i piani attuativi, laddove gli  stessi prevedano la realizzazione di progetti o interventi soggetti a VIA.
28.4 Non è possibile condividere nemmeno l’ulteriore argomentazione dei ricorrenti laddove ritengono che, nel caso di specie, le previsioni meramente programmatiche contenute nel PAT di cui si tratta, determinerebbero l’inapplicabilità dell’esimente di cui all’art. 5 comma 8 del D.L. 70/2011, laddove esclude dalla necessità di acquisire la VAS per quanto concerne i piani attuativi, tutte le volte in cui il piano agli stessi sovraordinato (nel caso di specie il PAT) definisca compiutamente l’assetto localizzativo delle nuove previsioni".

PI senza VAS

Le Università sono obbligate a ricorrere al MePA per gli acquisti sotto soglia?

Per rispondere a tale quesito è utile iniziare dal dato normativo.

L’art. 1, c. 449 e 450 della legge 196/2006, modificato dal D. L. 52/2012 e dalla legge 228/2012, attualmente recita: “449. Nel  rispetto del sistema delle convenzioni di cui agli articoli 26 della legge 23 dicembre 1999, n. 488, e successive modificazioni, e 58 della legge 23 dicembre 2000, n. 388, tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche, ivi compresi gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie, sono tenute ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni-quadro. Le restanti amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, e successive  modificazioni, possono ricorrere alle convenzioni di cui al presente comma e al comma 456 del presente articolo, ovvero ne utilizzano i parametri di prezzo-qualità' come limiti massimi per la stipulazione dei contratti. Gli enti del Servizio sanitario  nazionale sono in ogni caso tenuti ad approvvigionarsi utilizzando le convenzioni stipulate dalle centrali regionali di riferimento ovvero, qualora non siano operative convenzioni regionali, le convenzioni-quadro stipulate da Consip S.p.A.

  450. Dal 1° luglio 2007, le amministrazioni statali centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie, per gli acquisti di beni e servizi al di sotto della soglia di rilievo comunitario, sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione di cui all'articolo 328, comma 1, del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 5 ottobre 2010, n. 207. Fermi restando gli obblighi e le facoltà previsti al comma 449 del presente articolo, le altre amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165, per gli acquisti di beni e servizi di importo inferiore alla soglia di rilievo comunitario sono tenute a fare ricorso al mercato elettronico della pubblica amministrazione ovvero ad altri mercati elettronici istituiti ai sensi del medesimo articolo 328 ovvero al sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento per lo svolgimento delle relative procedure. Per gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le università statali, tenendo conto delle rispettive specificità, sono definite, con decreto del Ministro dell'istruzione, dell’università e della ricerca, linee guida indirizzate alla razionalizzazione e al coordinamento degli acquisti di beni e servizi omogenei per natura merceologica tra più istituzioni, avvalendosi delle procedure di cui al presente comma. A decorrere dal 2014 i risultati conseguiti dalle singole istituzioni sono presi in considerazione ai fini della distribuzione delle risorse per il funzionamento”.

Appare chiaro che le Università hanno l’obbligo di ricorrere alle convenzioni-quadro per acquistare i beni/servizi - sotto e/o sovra soglia comunitaria - presenti nelle medesime: a riguardo si riportano due circolari del MIUR prot. AOODGAI/2674 del 05 marzo 2013 e prot. AOODGAI/3354 del 20 marzo 2013 che, seppur riferitesi alle Istituzioni scolastiche, permettono di comprendere meglio il meccanismo delle convenzioni-quadro e le deroghe connesse a tale istituto.

Per quanto riguarda il MePA, invece, una lettura strettamente letterale della norma supra riportata sembrerebbe escludere le istruzioni universitarie dall’obbligo di ricorrere a tale mercato digitale.

Ci si chiede, però, se tale esclusione sia stata volutamente inserita e mantenuta dal legislatore o se, invece, si tratti soltanto di una “dimenticanza”: a tal fine si ricorda che, la medesima esclusione prevista per le convenzioni-quadro ex art. 1 c, 449, l. 196/2006, sia stata eliminata dal legislatore con la legge 228/2012

D’altronde, lo stesso articolo 1, c. 450, l. 196/2006 sembra ammettere anche altre interpretazioni: innanzitutto sembra estendere a tutte le “altre amministrazioni pubbliche” ex art. 1 D. Lgs. 165/2001 - quindi anche alle Università - l’obbligo di ricorrere al MePA. In secondo luogo, la parte finale dell’articolo attribuisce al MIUR il compito di emanare delle linee guida per regolare l’acquisto di beni e/o servizi “avvalendosi delle procedure di cui al presente comma”, ossia avvalendosi delle procedure del MePA; in realtà, almeno allo stato attuale, tali linee guida non sembra siano state adottate.

 In tale mare magnum normativo alcune Università sembrano aver recepito l’obbligo di ricorrere al MEPA per gli acquisti sotto soglia (Università di Salerno, circolare prot. 12187 del 28.02.2013), mentre altre, pur confermando l’assenza di tale obbligo, hanno comunque sollecitato tale forma di acquisto digitale per favorire la dematerializzazione documentale e l’alleggerimento della burocrazia amministrativa (in particolare l’Università di Verona, nella circolare prot. 52275 del 22.11.2012 afferma che: “l’articolo 7, comma 2, del decreto in oggetto, ha esteso l’ambito soggettivo di applicazione per il ricorso al MEPA. Tuttavia detta norma, pur modificando la seconda parte dell’articolo 1, comma 450, della legge 27 dicembre 2006, n. 296, non estende l’obbligo di ricorso al MEPA per gli acquisti sotto soglia comunitaria anche agli Atenei (come da nota dell’Autorità per la Vigilanza sui Contatti Pubblici prot. 0102747 del 25.10.2012), che restano quindi esclusi da tale vincolo” (...) “Tuttavia, questa Amministrazione intende comunque favorire il ricorso all’utilizzo dello strumento del Mercato Elettronico per tutte le acquisizioni di beni e servizi in esso reperibili”.

 La Consip S.p.A., d’altronde, non sembra aver dubbi a riguardo: tra i soggetti che possono abilitarsi per effettuare acquisti sul MePA ci sono anche le istituzioni universitarie.

 Inoltre, e a maggior ragione, la tabella contenente le facoltà-obblighi per gli acquisti sul MePA vigente dal 1° Gennaio 2013 – e consultabile in www.acquistinretepa.it - espressamente riconosce alle Università l’obbligo di effettuare acquisti ricorrendo alle Convenzioni-quadro e, qualora ivi non sono reperibili i beni e/o servizi di cui necessitano e si tratti di acquisti sotto soglia, l’obbligo di comperare sul MePA.

 Infine, per quanto riguarda la possibilità di acquistare nel c.d mercato esterno ed ad un prezzo più vantaggioso lo stesso bene e/o servizio presente sul MEPA, la Corte dei Conti, sez. di controllo per le Marche, nel parere assunto con deliberazione del 29 novembre 2012, n. 169 pubblicata nel post del 16.01.2013, ha già chiarito che si può ricorre a mercati diversi da quelli elettronici solamente se il bene e/o servizio non sia presente nel MePA o si tratti di un bene e/o servizio che necessiti di specifiche tecniche peculiari.

Per completezza si indica che, in ogni caso, le Amministrazioni statali possono ricorrere a tali c.d. mercati esterni qualora il bene abbia un prezzo inferiore rispetto a quello presente nel MePA, come evidenziato nel post del 29.04.2013.

Ovviamente, per dissipare i dubbi - sempre maggiori - che stanno sorgendo con riferimento alla materia de qua, è fortemente auspicabile un intervento chiarificatoro del legislatore o dell’AVCP.

dott. Matteo Acquasaliente

circolare miur prot2674_13

circolare miur prot3354_13

università Salermo

università Verona

Chi può abilitarsi al MERCATO ELETTRONICO

Tabella obbligo-facolta-1 Gennaio 2013

L’articolo 1, comma 450, della L. n. 296 del 2006, obbliga tutte le amministrazioni statali centrali e periferiche ad utilizzare il MePA, escludendo espressamente gli istituti e le scuole di ogni ordine e grado, le istituzioni educative e le istituzioni universitarie.

“Le altre amministrazioni”, prosegue il comma, non sono tenute ad utilizzare esclusivamente il MePA, potendo fare ricorso anche ad altri mercati elettronici o all’eventuale sistema telematico messo a disposizione dalla centrale regionale di riferimento.

In assenza, tuttavia, di un mercato elettronico interno o di un sistema telematico della centrale regionale, le stesse sono di fatto tenute all’uso del MePa.

Secondo taluni commentatori, le istituzioni scolastiche e le università andrebbero ricompresse tra le “le altre amministrazioni”, rimanendo, quindi, esentate dall’obbligo esclusivo del MePa (anche se, come evidenziato più sopra, allo stato il MePa risulterebbe l’unico mercato possibile in assenza delle altre forme).

A parere di chi scrive, il richiamo alle “altre amministrazioni” va letto con riferimento alle amministrazioni diverse da quelle statali, siano esse centrali o periferiche, al netto comunque delle scuole e delle università, espressamente esentate nel primo paragrafo del comma dall’uso del MePa.

Tale lettura, sempre a parere di chi scrive, risulterebbe confermata dalla parte finale del comma 450, aggiunta dalla legge di stabilità 2013, laddove si dice che il Ministero dell’Istruzione è tenuto a definire le linee guida indirizzate alla razionalizzazione e al coordinamento degli acquisti di beni e servizi, “avvalendosi delle procedure di cui al presente comma”: l’utilizzo del MePa, ovvero di altri sistemi equivalenti, sarebbe, quindi, connesso e conseguente alle scelte effettuate dal Ministero.

Ad oggi risulta attivato sul sito www.acquistiinretepa.it un apposito canale dedicato alle scuole, il MePi – mercato elettronico della pubblica istruzione, il quale sembrerebbe costituire adempimento a quanto imposto dall’ultimo capoverso del comma 450, con il conseguente obbligo di utilizzo dello stesso da parte delle scuole e delle università.

Per i prodotti non ricompresi nel bando MePi, qualora si condivida la lettura che esclude l’operatività tout court del MePa anche al settore scuole e università, gli enti sarebbero liberi di rivolgersi ai canali tradizionali di fornitura.

Contrariamente, per i prodotti non presenti nel MePi, si dovrebbe fare ricorso al MePa e, in ultima battuta, ai procedimenti tradizionali.

Circa, infine, la possibilità di derogare all’obbligo di acquisto nel MePa – MePi per i prodotti ivi presenti, qualora, ricorrendo ai processi di fornitura tradizionali, sia possibile spuntare all’esterno condizioni economiche migliorative, si evidenzia quanto segue.

Le sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti hanno sottolineato come la possibilità di operare fuori dal MePa “residua solo nell’ipotesi di non reperibilità dei beni o servizi necessitati” all’interno dello stesso mercato (sez. regionale di controllo per Lombardia 26.03.2013, n. 112). In caso contrario, l’impiego di modalità di acquisto differenti “varranno … ad inficiare il contratto stipulato … ed a fondare le connesse responsabilità” (sez. regionale di controllo per le Marche 29.11.2012, n. 169).

Tuttavia, l’articolo 1, comma 1, del d. L. n. 95 del 2012, il quale sanziona, in via generale, con la nullità “i contratti stipulati in violazione degli obblighi di approvvigionarsi attraverso gli strumenti messi a disposizione da Consip Spa”, sembra aprire uno spiraglio circa la derogabilità dell’obbligo.

Invero, il citato comma 1 chiude precisando come i contratti stipulati dalle Amministrazioni dello Stato “ad un prezzo più basso di quello derivante dal rispetto dei parametri di qualità e di prezzo degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip Spa” non sono nulli (secondo la sez. regionale di controllo della Corte dei Conti per le Marche, parere 29.11.2012, n. 169, il MePa è ascrivibile al genus degli strumenti di acquisto messi a disposizione da Consip Spa), “a condizione che tra l’amministrazione interessata e l’impresa non siano insorte contestazioni sulla esecuzione di eventuali contratti stipulati in precedenza”.

Ritenendo le scuole e le università “Amministrazioni dello Stato”, a parere di chi scrive, qualora sia possibile dimostrare la maggiore convenienza dell’acquisto effettuato attraverso i sistemi ordinari di acquisto ai sensi dell’articolo 1, comma 1, del d. L. n. 95 del 2012, il contratto stipulato non è sanzionato da nullità.

Angelo Frigo – dottore di ricerca in diritto ed economia dell’impresa nell’Università di Verona

Pubblichiamo copia della deliberazione della Giunta regionale del Veneto n. 7 /DDL del 21 maggio 2013, contenente la proposta del nuovo piano casa, che prevede l'abrogazione della L.R. 14/2009 e un piano casa senza scadenza.

DDL 7

Meditando...