Lo precisa la sentenza del TAR Veneto n. 619 del 2013, che annulla l'ordinanza del Responsabile dell’Area Tecnica del Comune, che ne aveva ordinato la rimozione.per essere stato collocato in zona vincolata, senza l'autorizzazione paesaggistica.

Scrive il TAR: "1. L’oggetto della controversia sottoposta a questo Collegio attiene all’applicabilità, al caso di specie, dell’esimente di cui alle lett. b) e c)
dell’art. 149 del D.Lgs. n. 42/2004.
1.1 Dette disposizioni ritengono non necessaria l’emanazione di un atto di autorizzazione paesaggistica, anche su un’area vincolata e, ciò, in presenza di due precise fattispecie. Nell’ipotesi della lett.b), si è inteso sottrarre al regime dell’autorizzazione paesaggistica gli interventi inerenti l'esercizio dell'attività agro-silvo-pastorale che non comportino alterazione permanente dello stato dei luoghi con costruzioni edilizie ed altre opere civili, e sempre che si tratti di attività ed opere che non alterino l'assetto idrogeologico del territorio. 1.2 Nella fattispecie di cui alla lett.c) l’autorizzazione paesaggistica non è ritenuta necessaria nelle ipotesi del ..” taglio colturale, la forestazione, la riforestazione, le opere di bonifica, antincendio e di conservazione da eseguirsi nei boschi e nelle foreste indicati dall'articolo 142, comma 1, lettera g), purché previsti ed autorizzati in base alla normativa in materia”.
2. Nelle ipotesi sopra ricordate la fattispecie derogatoria deve ritenersi da ricondurre alla natura degli interventi da realizzare che sono tali da non incidere sul contesto vincolato producendo apprezzabili mutamenti dello stato dei luoghi.
2.1 In particolare la fattispecie di cui alla lett.b) richiede che gli interventi non soggetti ad autorizzazione soddisfino due presupposti: Il primo di essi è dato dalla circostanza che l’intervento non produca un’alterazione permanente dei luoghi protetti attraverso la costruzione di organismi edilizi od altre opere civili. Il secondo requisito richiede che non vengano realizzate attività idonee ad alterare l’assetto  idrogeologico del territorio.
3. Nel caso di specie l’ordinanza di rimessione è diretta ad operare la rimozione di un telo di colore verde, in fibra sintetica, che è stato posizionato sia all’interno della recinzione sia sulla stessa recinzione che separa il confine tra il mappale n. 2 e 3.
3.1 Con riferimento alla natura e alle caratteristiche del telo è lo stesso verbale di accertamento del Comune di Sedico a precisare che.. “Data la consistenza dell’elemento contestato (telo cerato), la sua collocazione (posato e fissato su graticcio leggero di canne) si è dell’avviso che lo stesso non possa essere considerato attività edilizia”. Ne consegue come sia del tutto evidente il carattere amovibile di detto telo, in quanto, semplicemente poggiato sulla recinzione e legato con dei lacci alla siepe e, ciò, senza nessun’ opera e struttura che possa far presumere una collocazione stabile e duratura.
3.2 Il manufatto di cui si tratta costituisce, allora, una struttura precaria e amovibile che non solo non configura l’esistenza di un’opera civile, ma soprattutto non determina il venire in essere di un’alterazione permanente dello stato dei luoghi, circostanza quest’ultima tutelata dall’autorizzazione paesaggistica di cui all’art. 146 del D.Lgs. 42/2004.
4. Sul punto va, altresì, richiamato quell’orientamento giurisprudenziale (per tutti Cass. pen. Sez. III 18/06/1997 n. 5961) laddove ha affermato che “l’alterazione” acquista il carattere dell’alterazione permanente qualora essa sia di tale durata da comportare per un lungo periodo di tempo l’impossibilità di una ricostituzione del patrimonio naturale.
4.1 Sul punto risulta, altresì, condivisibile la ricostruzione di parte ricorrente che rileva come la finalità del telo in questione deve ritenersi diretta ad operare una protezione della siepe in fase di crescita, circostanza quest’ultima che consente di ricondurre la fattispecie di cui si tratta all’esimente di cui alla lett. b) dell’art. 149 della disciplina sopra citata".

sentenza TAR Veneto 619 del 2013

L'avv. Matteo Nani, che sentitamente ringraziamo, ci invia il commento alla bozza di regolamento attuativo dell'art. 4 della LR 50/12 che pubblichiamo in allegato.

Nani PRIMO COMMENTO BOZZA DI REGOLAMENTO art 4 LR 50

Il T.A.R. Veneto, sez. III, con la sentenza del 09 maggio 2013 n. 698, chiarisce che la Commissione Regionale di Consenso istituita tra la Federazione Regionale degli Industriali del Veneto e le Organizzazioni Sindacali CGIL, CISL, UIL venete costituisce un organismo (di diritto privato) avente natura “volontaria” e non “istituzionale”, quindi, un ente privo dei poteri amministrativi che caratterizzano l’organismo di diritto pubblico. La Commissione Regionale di Consenso, infatti, svolge un ruolo sussidiario rispetto agli accordi aziendali, potendo essere consultata tutte le volte in cui non sia stato possibile concordare il piano formativo con le RSU aziendali, per il quale si chiederà, in un separato procedimento concorsuale, il finanziamento.

Di conseguenza il T.A.R. Veneto afferma: “In via pregiudiziale, il Collegio rileva la fondatezza dell’eccezione di difetto relativo di giurisdizione sollevata dalle resistenti Confindustria, CGIL, CISL, UIL.

Infatti, la commissione Regionale di Consenso, che ha emanato l’atto impugnato, costituita dalle predette parti resistenti, ha chiaramente natura privata e non di organismo amministrativo o, comunque, di diritto pubblico (cfr C.d.S., VI, 27.12.11, n. 6835), non avendo le caratteristiche richieste dalla giurisprudenza.

L’atto impugnato, come tutti gli atti emanabili da tale Commissione, non ha, parimenti, natura di atto amministrativo, e tantomeno può avere natura di provvedimento. È un atto di diritto privato.

Neppure – si aggiunge – è prospettabile l’esercizio di poteri amministrativi in assenza di una norma di legge che li attribuisca, norma che non è certo l’art. 118, comma 12, L. 388/2000, inerente l’accordo delle parti sociali al fine di ammettere finanziamenti alle aziende nell’ambito di un rapporto di tipo negoziale.

La controversia in esame appartiene pertanto alla giurisdizione del Giudice Ordinario e non a quella del Giudice Amministrativo.

La controversia – si osserva incidentalmente – potrà eventualmente rientrare nella giurisdizione amministrativa in una diversa fase del procedimento di finanziamento”.

dott. Matteo  Acquasaliente

TAR Veneto n. 698 del 2013

Lo dice il TAR Veneto nella sentenza n. 615 del 2013.

Scrive il TAR: "6. Il difetto di istruttoria sopra rilevato deve ritenersi contestuale al venire in essere di quell’ulteriore vizio, riconducibile alla mancata
comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della L. n. 241/90, partecipazione procedimentale quest’ultima che, non solo avrebbe permesso di verificare l’effettività del pregiudizio lamentato da parte ricorrente, ma avrebbe permesso di rendere manifesti i vizi del procedimento ora dedotti e con riferimento sia alla proprietà del fosso, sia alla disciplina applicabile allo stesso.
6.1 In tale circostanza l’esperimento della fase di partecipazione procedimentale nei confronti di un proprietario limitrofo, potenzialmente pregiudicato dall’atto amministrativo finale, sarebbe risultata conforme a quell’orientamento giurisprudenziale – confermato da una recente pronuncia – che ha inteso valorizzare l’istituto dell’avviso di avvio del procedimento, al fine di evitare di circoscrivere il significato reale della norma di cui si tratta, spesso utilizzata in un’applicazione quasi “meccanica” (sia in termini di motivo tradizionalmente aggiunto a motivi di impugnativa più “attinenti” alla fattispecie concreta in fase di redazione del ricorso) sia, ancora e a contrario - nello svolgimento del procedimento amministrativo-, da un uso che comporta l’emanazione di comunicazioni di avviso di avvio comprensive di formule stereotipate e apodittiche, non legate alla necessità di permettere un’indispensabile collaborazione tra privati e amministrazione nella predisposizione del provvedimento finale.
6.2 E’ utile ricordare come la finalità delle norme di cui agli artt. 7 e seguenti della legge 7 agosto 1990, n. 241, sono dirette a rendere effettiva la partecipazione del cittadino al procedimento amministrativo, partecipazione che si sostanzia nella possibilità di presentare memorie, osservazioni e controdeduzioni, attività quest’ultima che è finalizzata alla concreta realizzazione dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità dell'azione amministrativa, predicati dall'art. 97 della Costituzione e quindi, in ultima analisi, alla corretta (e giusta) formazione della volontà di provvedere da parte della pubblica amministrazione.
6.3 Detti principi sono stati confermati da alcune recenti pronunce giurisprudenziali (Cons. Stato Sez. IV, 12-02-2013, n. 834) hanno affermato che “l'obbligo di comunicazione dell'avvio del procedimento amministrativo ex art. 7, l. 7 agosto 1990, n. 241 è strumentale alle esigenze di conoscenza effettiva e, conseguentemente, di partecipazione all'azione amministrativa da parte del soggetto nella cui sfera giuridica l'atto conclusivo è destinato ad incidere, in modo che egli sia in grado di influire sul contenuto del provvedimento. Le norme sulla partecipazione del privato al procedimento amministrativo non vanno applicate meccanicamente e formalmente (Conferma della sentenza del T.a.r. Puglia - Bari, sez. III, n. 1692/2007)”. 6.4 E’ del tutto evidente che nel caso in esame la comunicazione di avviso di avvio del procedimento avrebbe permesso un’esatta definizione dell’ambito degli interessi coinvolti dall’emanazione di quel determinato provvedimento di cui si tratta e, nel contempo, l’acquisizione di quei rilievi posti in essere da parte ricorrente e ora contenuti nel ricorso di cui si tratta.
Il motivo è pertanto fondato".

sentenza TAR Veneto 615 del 2013

Pubblichiamo la CIRCOLARE N. 18/E del 29 maggio 2013 della Direzione Centrale della Agenzia delle Entrate, avente per oggetto: "La tassazione degli atti notarili - Guida operativa - Testo unico dell’imposta di registro, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 26 aprile 1986, n. 131".

Agenzia delle Entrate la tassazione degli atti notarili - Guida operativa.

DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 13 marzo 2013, n. 59 

Regolamento recante la disciplina dell'autorizzazione unica ambientale e la semplificazione di adempimenti amministrativi in materia ambientale gravanti sulle piccole e medie imprese e sugli impianti non soggetti ad autorizzazione integrata ambientale, a norma dell'articolo 23 del decreto-legge 9 febbraio 2012, n. 5, convertito, con modificazioni, dalla legge 4 aprile 2012, n. 35. (13G00101) (GU n.124 del 29-5-2013 - Suppl. Ordinario n. 42)

note: Entrata in vigore del provvedimento: 13/06/2013

"Art. 4 Procedura per il rilascio dell'autorizzazione unica ambientale

  1. La domanda per il rilascio dell'autorizzazione unica  ambientale corredata  dai  documenti,  dalle   dichiarazioni   e   dalle   altre attestazioni previste dalle vigenti  normative  di  settore  relative agli  atti  di  comunicazione,  notifica  e  autorizzazione  di   cui all'articolo 3, commi 1 e 2, e' presentata al SUAP che  la  trasmette immediatamente, in modalita' telematica all'autorita' competente e ai soggetti di cui all'articolo 2, comma 1, lettera c), e  ne  verifica, in accordo con l'autorita' competente, la correttezza formale.  Nella domanda  sono  indicati  gli  atti  di  comunicazione,   notifica   e autorizzazione di cui all'articolo  3,  per  i  quali  si  chiede  il rilascio   dell'autorizzazione   unica   ambientale,    nonche'    le informazioni richieste dalle specifiche normative di settore. 
  2. Qualora  l'autorita'  competente  riscontri  che  e'  necessario integrare la documentazione presentata, lo comunica tempestivamente e in modalita' telematica al SUAP, precisando gli elementi mancanti  ed il termine per il deposito delle integrazioni.
  3. Le verifiche di cui ai commi 1 e 2 si  concludono  entro  trenta giorni dal  ricevimento  della  domanda.  Decorso  tale  termine,  in assenza  di  comunicazioni,  l'istanza   si   intende   correttamente presentata. Nel caso di  richiesta  di  integrazione  documentale  ai sensi del comma 2, si applica l'articolo 2, comma 7,  della  legge  7 agosto 1990, n. 241. Qualora  il  gestore  non  abbia  depositato  la documentazione richiesta  entro  il  termine  fissato  dall'autorita' competente, l'istanza e' archiviata, fatta salva la facolta'  per  il gestore di chiedere una proroga in ragione della  complessita'  della documentazione da presentare; in tal caso, il termine e' sospeso  per il tempo della proroga.
  4.  Se  l'autorizzazione  unica  ambientale  sostituisce  i  titoli abilitativi per i quali la conclusione del procedimento e' fissata in un termine inferiore o pari a novanta giorni, l'autorita'  competente adotta  il  provvedimento  nel  termine  di  novanta   giorni   dalla presentazione della domanda e lo  trasmette  immediatamente  al  SUAP che, rilascia il  titolo.  Resta  ferma  la  facolta'  di  indire  la conferenza  di  servizi  di  cui  all'articolo  7  del  decreto   del Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n. 160.  La  conferenza di servizi e' sempre indetta dal SUAP nei casi previsti dalla legge 7 agosto 1990, n. 241, e nei casi previsti dalle normative regionali  e di settore che disciplinano il rilascio, la formazione, il rinnovo  o l'aggiornamento dei titoli abilitativi di cui all'articolo 3, commi 1 e 2, del  presente  regolamento  compresi  nell'autorizzazione  unica ambientale.
  5.  Se  l'autorizzazione  unica  ambientale  sostituisce  i  titoli abilitativi per i quali almeno uno dei  termini  di  conclusione  del procedimento e' superiore a novanta giorni,  il  SUAP,  salvo  quanto previsto al comma 7, indice,  entro  trenta  giorni  dalla  ricezione della domanda, la conferenza di servizi di  cui  all'articolo  7  del decreto del Presidente della Repubblica 7 settembre 2010, n. 160.  In tale  caso,  l'autorita'  competente  adotta  l'autorizzazione  unica ambientale entro centoventi giorni dal ricevimento della  domanda  o, in caso di richiesta di integrazione della documentazione,  ai  sensi dell'articolo 14-ter, comma 8, della legge 7  agosto  1990,  n.  241, entro il termine  di  centocinquanta  giorni di cui all'articolo 14-ter, comma 6-bis della legge 7 agosto 1990, n. 241. I soggetti competenti in materia ambientale di cui  all'articolo 2, comma 1, lettera c), che esprimono  parere  positivo  possono  non intervenire alla conferenza di servizi e trasmettere i relativi  atti di assenso, dei quali si tiene conto  ai  fini  della  individuazione delle  posizioni  prevalenti  per  l'adozione  della   determinazione motivata di conclusione del procedimento, di cui all'articolo 14-ter, comma 6-bis, della legge 7 agosto 1990, n. 241.
  6. Nei casi di cui ai commi 4 e 5 del presente articolo l'autorita' competente promuove il coordinamento dei soggetti  competenti,  anche nell'ambito della conferenza di servizi.
  7. Qualora sia necessario acquisire esclusivamente l'autorizzazione unica ambientale ai fini del rilascio, della formazione, del  rinnovo o dell'aggiornamento di titoli abilitativi  di  cui  all'articolo  3, commi 1 e 2, del presente regolamento, il SUAP trasmette la  relativa documentazione all'autorita' competente che, ove previsto, convoca la conferenza di servizi di cui agli articoli 14 e seguenti della  legge 7 agosto 1990, n. 241. L'autorita' competente adotta il provvedimento e lo trasmette immediatamente al SUAP per il rilascio del titolo.
  8. L'autorita' competente trasmette, in modalita' telematica,  ogni comunicazione al gestore tramite il SUAP e mette a  disposizione  del medesimo tutte le informazioni sulla documentazione da  presentare  e sull'iter relativo alla procedura di autorizzazione unica ambientale. Il SUAP, assicura a  tutti  gli  interessati  le  informazioni  sugli adempimenti in materia secondo quanto previsto  dall'articolo  6  del decreto-legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito,  con  modificazioni, dalla legge 12 luglio 2011, n. 106, e dall'articolo  54  del  decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82".

Regolamento recante la disciplina dell'autorizzazione unica ambientale e la semplificazione di adempimenti amministrativi in materia ambientale gravanti sulle piccole e medie imprese e sugli impia

Il 7 novembre 2012 il Governo francese, sotto la presidenza di François Hollande, ha varato il disegno di legge che estende l'istituto del matrimonio anche alle coppie dello stesso sesso. Il disegno di legge prevede inoltre la possibilità anche per le coppie dello stesso sesso di accedere alle adozioni dopo aver contratto matrimonio.

L'iter parlamentare ha avuto inizio nel febbraio 2013, prima con l'approvazione il 12 febbraio 2013 dell'intero disegno di legge da parte dell'Assemblea Nazionale, e poi con l'approvazione anche da parte del Senato il 12 aprile 2013, con alcuni emendamenti che hanno richiesto un ulteriore passaggio all'Assemblea Nazionale.

Il 23 aprile 2013, con 331 voti a favore e 225 voti contrari, l'Assemblea Nazionale ha dato la sua approvazione definitiva alla legge, diventando così la quattordicesima nazione al mondo - ed il nono paese europeo - ad estendere l'istituto del matrimonio alle coppie dello stesso sesso. In particolare l’art. 1 della legge modifica l’art. 143 del codice civile prevedendo che: “Il matrimonio è contratto da due persone di sesso diverso o avente lo stesso sesso”, mentre l’art. 13 della legge modifica sia l’art. 6-1 del codice civile stabilendo che: “Il matrimonio e la filiazione adottiva determinano gli stessi effetti, diritti e obblighi riconosciuti dalla legge, ad eccezione di quelli di cui al titolo VII del libro I presente Codice, indipendentemente che i coniugi o i genitori siano di sesso identico o diverso” sia altri articoli del codice in materia di adozione (artt. 34, 75, 271-1 c.c.) sostituendo all’espressione “madre e padre” quella di “coniugi” o di “genitori”.

dott. Matteo Acquasaliente

Texte adopté n° 120 - Projet de loi, adopté sans modification, par l'Assemblée nationale, en deuxième lecture, ouvrant le mariage aux couples de personnes de même sexe pdf

Il D.Lgs. 33/2013 introduce un nuovo obbligo: la creazione nei siti internet delle pubbliche amministrazioni di una sezione che deve essere denominata “Amministrazione trasparente”.

Pubblichiamo una nota introduttiva del dott. Antonio Casella sul tema della creazione nei siti internet delle pubbliche amministrazioni della sezione "Amministrazione trasparente", che sostituisce la sezione "Trasparenza, valutazione e merito" e che incorpora la sottosezione "amministrazione aperta" introdotte da norme del 2012.

Qui sotto in formato pdf è possibile scaricare il testo della nota.

Antonio Casella - Da TVM a AT

Segnalo la sentenza del TAR Lombardia - Brescia n. 468 del 16/5/2013 che ha annullato un’ordinanza comunale di rimozione di una tenda da sole, emessa ai sensi del D.P.R. 380/2001. I giudici hanno escluso che la tenda in questione necessitasse del permesso di costruire, per il fatto che essa presentava i seguenti caratteri: “…  la tenda è più che amovibile nell’immediato ed avvolgibile in sé. La stessa è oggettivamente precaria e di carattere occasionale senza che ne risulti alcun aumento volumetrico di aspetto tridimensionale e stabile; la medesima sembra anche atteggiarsi come di utilità alla struttura principale quale pertinenza.”

Sempre in relazione alle tende da sole, segnalo una interessante pronuncia del TAR Campania - Napoli (sez. IV del 16/12/2011, n. 5919), che opera una ricognizione della giurisprudenza e della legislazione relative al titolo edilizio necessitante per installare tali manufatti.

Il provvedimento gravato si fonda sull'erroneo presupposto che il contestato intervento sia sottoposto al regime del permesso di costruire.

“… sulla problematica concernente l'individuazione del titolo edilizio necessario per l'istallazione di tende solari, si registravano in giurisprudenza, prima della modifiche apportate all'art. 6 D.P.R. n. 380/2001 dall'art. 5 D.L. 25 marzo 2010, n. 40, tre diverse posizioni. Secondo un primo orientamento, si sarebbe trattato di un intervento privo di rilevanza edilizia, che non richiedeva, in quanto tale, alcun titolo concessorio (cfr. T.A.R. Lombardia Milano, sez. III, 31 luglio 2006, n. 1890). Secondo un'opposta opinione, invece, le tende solari sarebbero finalizzate alla migliore fruizione di un immobile e risulterebbero destinate ad essere utilizzate in modo permanente e non a titolo precario e pertanto necessiterebbero del permesso di costruire (cfr. T.A.R. Basilicata, sez. I, 27 giugno 2008, n. 337). A parere, infine, di una posizione intermedia (espressa proprio da questa Sezione con la sentenza 2 dicembre 2008, n. 20791), l'istallazione di tende solari rientrerebbe nel novero degli interventi di manutenzione straordinaria, in quanto non determinerebbe alcun volume autonomo né una modifica permanente dello stato dei luoghi, con la conseguenza che il titolo edilizio a tal fine necessario sarebbe costituito dalla denuncia di inizio attività, ai sensi del combinato disposto degli articoli 6, 10 e 22 del D.P.R. n. 380/2001.

Il Collegio ribadisce, in accordo con quanto recentemente espresso nella già richiamata sentenza n. 5324 del 12 ottobre 2011, di condividere la riferita configurazione della natura giuridica degli interventi in questione come interventi di manutenzione straordinaria, che trova il proprio aggancio normativo nell'art. 3, comma primo, D.P.R. n. 380/2001. Infatti, le tende solari, pur essendo destinate ad alterare la facciata dell'edificio cui accedono (per cui non possono definirsi interventi di manutenzione ordinaria), hanno tuttavia semplice funzione (accessoria e pertinenziale) di arredo dello spazio esterno, limitata nel tempo e nello spazio (in quanto si tratta di strutture generalmente utilizzate nella sola stagione estiva e che non determinano alcuna variazione plano-volumetrica dell'immobile principale, per cui non integrano né una nuova costruzione né una ristrutturazione edilizia).

L'assenza della necessità del permesso di costruire ha, inoltre, ricevuto l'avallo del Consiglio di Stato in relazione ad una fattispecie di maggiore gravità rispetto a quella oggi in discussione (cfr. C.d.S., sez. IV, 17 maggio 2010, n. 3127, secondo cui <<hanno carattere pertinenziale e, come tali, non debbono essere assistite da permesso di costruire, le opere che hanno finito per sostituire una preesistente tenda parasole di un esercizio commerciale con una struttura in legno infissa alla facciata dell'edificio a mezzo di una trave e ancorata alla facciata medesima nonché, in proiezione anteriore, al muretto antistante l'accesso dell'esercizio, atteso che la struttura realizzata, pur essendo indubbiamente più stabile e "pesante" rispetto alla tenda parasole di cui ha preso il posto, è palesemente destinata ad assolvere alla medesima funzione di essa, non essendo, per entità e caratteristiche, idonea ad integrare la nozione di "porticato" o di "veranda"; in particolare, detta struttura è insuscettibile di costituire un volume autonomo e aggiuntivo rispetto all'esercizio commerciale cui accede. Ne discende che l'opera in questione va qualificata come mera pertinenza rispetto all'edificio, in quanto tale non necessitante il previo rilascio di concessione edilizia (oggi permesso di costruire)>>).

…

Il Collegio osserva peraltro, al riguardo, che a seguito delle modifiche apportate all'art. 6 D.P.R. n. 380/2001 dall'art. 5, del D.L. 25 marzo 2010, n. 40 (convertito con L. 22 maggio 2010, n. 73) sul regime giuridico degli interventi di manutenzione straordinaria (entrate in vigore in data successiva a quella di realizzazione delle opere per cui è causa), tali interventi possono ormai essere eseguiti senza alcun titolo abilitativo, previa semplice comunicazione di inizio lavori, con previsione, in caso di mancanza di quest'ultima, di una sanzione pecuniaria pari ad euro 258,00.”

Avv. Marta Bassanese

sentenza TAR Brescia 468 del 2013

sentenza TAR Napoli 5919 del 2011

Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 28 maggio 2013 n. 768, dichiara che l’escussione della cauzione provvisoria non si applica se l’esclusione della ditta partecipante alla gara pubblica avviene per violazione dell’art. 38, c. 1, lett. g), del D. Lgs. 163/2006 secondo cui: “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti (...) g) che hanno commesso violazioni gravi, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

Premesso che l’art. 48 del D. Lgs. 163/2006 recita: “1. Le stazioni appaltanti prima di procedere all'apertura delle buste delle offerte presentate, richiedono ad un numero di offerenti non inferiore al 10 per cento delle offerte presentate, arrotondato all'unità superiore, scelti con sorteggio pubblico, di comprovare, entro dieci giorni dalla data della richiesta medesima, il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito. Le stazioni appaltanti, in sede di controllo, verificano il possesso del requisito di qualificazione per eseguire lavori attraverso il casellario informatico di cui all'articolo 7, comma 10, ovvero attraverso il sito del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti per i contratti affidati al contraente generale; per i fornitori e per i prestatori di servizi la verifica del possesso del requisito di cui all'articolo 42, comma 1, lettera a), del presente codice è effettuata tramite la Banca dati nazionale dei contratti pubblici di cui all'articolo 6-bis del presente Codice. Quando tale prova non sia fornita, ovvero non confermi le dichiarazioni contenute nella domanda di partecipazione o nell'offerta, le stazioni appaltanti procedono all'esclusione del concorrente dalla gara, all'escussione della relativa cauzione provvisoria e alla segnalazione del fatto all'Autorità per i provvedimenti di cui all'articolo 6 comma 11. L'Autorità dispone altresì la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento.

1-bis. Quando le stazioni appaltanti si avvalgono della facoltà di limitare il numero di candidati da invitare, ai sensi dell'articolo 62, comma 1, richiedono ai soggetti invitati di comprovare il possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa, eventualmente richiesti nel bando di gara, presentando, in sede di offerta, la documentazione indicata in detto bando o nella lettera di invito in originale o copia conforme ai sensi del d.P.R. 28 dicembre 2000, n. 445. Non si applica il comma 1, primo periodo.

2. La richiesta di cui al comma 1 è, altresì, inoltrata, entro dieci giorni dalla conclusione delle operazioni di gara, anche all'aggiudicatario e al concorrente che segue in graduatoria, qualora gli stessi non siano compresi fra i concorrenti sorteggiati, e nel caso in cui essi non forniscano la prova o non confermino le loro dichiarazioni si applicano le suddette sanzioni e si procede alla determinazione della nuova soglia di anomalia dell'offerta e alla conseguente eventuale nuova aggiudicazione”, il T.A.R. Veneto ritiene che la falsa dichiarazione della regolarità contributiva imputata alla impresa ricorrente è regolata esclusivamente dall’art. 38, c. 1, lett. g), del D. Lgs 163/2006 concernente i “requisiti di ordine generale” e non dall’art. 48 del D. Lgs. 163/2006 che concerne esclusivamente i requisiti economico-finanziari.

Di conseguenza: “8.1. L’esclusione dell’odierna ricorrente è stata disposta ai sensi dell’art. 38, comma 1, lettera g), del codice dei contratti pubblici, nel testo vigente all’epoca dei fatti, in ragione del difetto del requisito di ordine pubblico quale specifica condizione soggettiva prevista dalla legge relativa alla violazione “grave” e definitivamente accertata “rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana”, la cui sussistenza preclude la partecipazione alla gara dell’operatore economico.

8.2. Ad avviso del Collegio, la mancanza del possesso del requisito di partecipazione in questione, tuttavia, benché sanzionabile con l’esclusione dalla gara, non comporta al contempo l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità, per i provvedimenti di cui all’art. 6, comma 11, da ritenersi invero quali conseguenze tassativamente previste per l’ipotesi della mancanza dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa previsti dall’art. 48 del D.Lgs. n. 163 del 2006.

8.3. L’articolo 48 del d.lgs. n. 163 del 2006 prevede, infatti, l’esclusione del partecipante alla gara, l’escussione della cauzione provvisoria e la segnalazione del fatto all’Autorità per la vigilanza, che può disporre la sospensione da uno a dodici mesi dalla partecipazione alle procedure di affidamento, soltanto con riferimento all’accertata mancanza del possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa richiesti dal bando di gara, concernenti cioè l’idoneità del concorrente sotto il profilo tecnico a espletare l’attività oggetto di gara così come la sua idoneità a far fronte agli impegni contrattuali specificati nell’ambito di una determinata procedura concorsuale.

8.4. A tale disposizione, dunque, in considerazione della sua funzione sanzionatoria, deve attribuirsi carattere tassativo dovendosi pertanto ritenersi preclusa alcuna sua estensione in via analogica ad ipotesi diverse e, in particolare, alle fattispecie di esclusione previste dall’art. 38 del D.Lgs. n. 163 del 2006 (cfr., in tal senso, fra le altre, Consiglio di Stato, sez. V, 11 gennaio 2012 n. 80).

Infatti, la carenza dei requisiti di carattere generale, riguardanti cioè la moralità professionale lato sensu intesa di ciascun concorrente richiesta per la partecipazione a tutte le gare pubbliche, «è compiutamente regolata dall’articolo 38 del codice dei contratti che prevede, in tal caso, solo l’esclusione del concorrente dalla gara e costituisce situazione ontologicamente diversa dal mancato possesso dei requisiti di capacità economico-finanziaria e tecnico-organizzativa disciplinata dall’articolo 48 del medesimo codice» (così Cds n. 80 del 2012, cit.) rispetto alla quale, quindi, non può realizzarsi alcun tipo di parificazione e/o assimilazione in via interpretativa.

8.5. Deve inoltre escludersi che l’applicabilità della sanzione dell’incameramento della cauzione provvisoria anche in ipotesi di accertata carenza di requisiti d’ordine generale ex art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 possa discendere dal disposto dell’art. 75, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, dal momento che tale ultima disposizione disciplina la diversa ipotesi in cui l’aggiudicatario si rifiuti di sottoscrivere il contratto senza adeguata motivazione (così Consiglio di Stato n. 80 del 2012, cit.).

8.6. Il Collegio non ignora, al riguardo, che l’Adunanza plenaria n. 8 del 2012 del Consiglio di Stato (cfr. capoverso 6 del Considerato in diritto) ha invero affermato la possibilità di incamerare la cauzione provvisoria in applicazione dell’art. 75, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006 che, sempre secondo quanto in tale sede affermato, riguarderebbe «tutte le ipotesi di mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, intendendosi per fatto dell’affidatario qualunque ostacolo alla stipulazione a lui riconducibile, dunque non solo il rifiuto di stipulare o il difetto di requisiti speciali, ma anche il difetto di requisiti generali di cui all’art. 38 citato».

8.7. Ciò nondimeno, ad avviso del Collegio, posto che la garanzia a corredo dell’offerta che viene in considerazione nell’ambito dell’art. 75 del codice dei contratti pubblici ha la finalità di garantire la stazione appaltante della mancata sottoscrizione del contratto e di assicurare l’affidabilità dell’offerta presentata, svolgendo pertanto una funzione indennitaria dei danni cagionati in una specifica fase procedimentale che prelude appunto alla definitiva stipulazione del contratto da parte di un concorrente ritenuto idoneo ad addivenire alla predetta stipulazione, detta garanzia non può ritenersi estensibile tout court a qualunque condizione oggettiva o soggettiva del concorrente che precluda la stessa possibilità di partecipare ad una procedura selettiva per l’individuazione del contraente con la P.A.

9. Quanto, poi, alla segnalazione del fatto all’Autorità effettuata dalla stazione appaltante in ragione della falsità nella dichiarazione della ditta ricorrente, deve rilevarsi che la stessa non integra un provvedimento amministrativo, ma una mera comunicazione a fini informativi e che eventuali conseguenze sanzionatorie e comunque lesive delle posizioni soggettive dell’interessato potranno conseguire solo a seguito delle successive e solo eventuali determinazioni dell’Autorità”.

Dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 768 del 2013