Quando il ricorso incidentale deve essere esaminato prima di quello principale?
Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 20 marzo 2014 n. 357, chiarisce in quali casi occasioni il ricorso incidentale deve essere esaminato con priorità rispetto a quello principale. In particolare, se nel post del 05.02.2014 si era evidenziato che il ricorso incidentale non prevalesse più ex se su quello principale, nella sentenza che ivi si commenta il T.A.R. dichiara che le ipotesi di ricorso incidentale c.d. escludente hanno comunque priorità su quello principale: “Quanto all’ordine di trattazione delle questioni, il Collegio ritiene che debba essere esaminato prioritariamente, rispetto al ricorso principale, il ricorso incidentale in quanto ha carattere escludente, sollevando un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario per non essere stato escluso a causa di un preteso errore dell’amministrazione (cfr. Ad. plen. n. 4 del 2011 e Ad. plen. n. 9 del 2014)”.
Nel caso di specie il T.A.R. ha accolto il ricorso incidentale diretto ad escludere “l’offerta avanzata dalla ricorrente (in tutte e tre le procedure) per violazione dell’art. 86, comma 3-bis e comma 3-ter, dell’art. 87, comma 4, anche in relazione all’art. 46, comma 1-bis, e all’art. 131 del d.lgs. n. 163 del 2006, essendo stato operato il ribasso anche sugli oneri di sicurezza per rischi interferenziali (non soggetti a ribasso), così come fissati dall’Amministrazione nel bando”, atteso che: “7.4. L’offerta economica della ricorrente si pone quindi in contrasto con quanto prescritto dal disciplinare di gara che sul punto prevede che “il prezzo offerto dovrà essere formulato come ribasso percentuale sull’importo a base di appalto soggetto a ribasso” (cfr. lettera “b” sub 2. “modalità di formulazione dell’offerta tecnica e dell’offerta economica ed attribuzione di punteggi”), incidendo così su un elemento che per legge è insuscettibile di ribasso in quanto connesso a fattori interferenziali di esclusiva pertinenza della stazione appaltante, preventivamente individuati e indicati nel bando. 7.5. Tale contrasto si traduce nella violazione di una norma imperativa in subiecta materia di cui l’art. 131 del d.lgs. n. 163 del 2006 è specifica espressione e, al contempo, in un’incertezza assoluta dell’offerta, per l’equivocità dell’importo cui riferire il proposto ribasso percentuale. 7.6. L’offerta della concorrente ricorrente principale doveva pertanto essere esclusa: di qui l’accoglimento del ricorso incidentale con conseguente sopravvenuta improcedibilità del ricorso principale per sopravvenuta carenza di interesse”.Per quanto ivi interessa si riportano le massime tratte dalla sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 9 del 25 febbraio 2014 citata dai Giudici: “l’art. 4, comma 2, lett. d), nn. 1 e 2, del decreto legge 13 maggio 2011, n. 70, convertito con modificazioni nella legge 11 luglio 2011, n. 106, che ha aggiunto l'inciso ‘Tassatività delle cause di esclusione’ nella rubrica dell'articolo 46, del Codice dei contratti pubblici e nel suo testo ha inserito il comma 1-bis, non costituisce una norma di interpretazione autentica e, pertanto, non ha effetti retroattivi e trova esclusiva applicazione per le procedure di gara i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati (nonché alle procedure senza bandi o avvisi, i cui inviti siano inviati), successivamente al 14 maggio 2011, data di entrata in vigore del medesimo decreto legge.
In considerazione del principio della tassatività delle cause di esclusione, sancito dall’art. 46, comma 1-bis, del Codice dei contratti pubblici (applicabile unicamente alle procedure di gara disciplinate dal medesimo Codice), i bandi di gara possono prevedere adempimenti a pena di esclusione, anche se di carattere formale, purché conformi ai tassativi casi contemplati dal medesimo comma, nonché dalle altre disposizioni del Codice, del regolamento di esecuzione e delle leggi statali.
Il “potere di soccorso” sancito dall’art. 46, comma 1, del Codice dei contratti pubblici - sostanziandosi unicamente nel dovere della stazione appaltante di regolarizzare certificati, documenti o dichiarazioni già esistenti ovvero di completarli ma solo in relazione ai requisiti soggettivi di partecipazione, chiedere chiarimenti, rettificare errori materiali o refusi, fornire interpretazioni di clausole ambigue nel rispetto della par condicio dei concorrenti - non consente la produzione tardiva della dichiarazione o del documento mancanti o la sanatoria della forma omessa, ove tali adempimenti siano previsti a pena di esclusione dal medesimo Codice, dal regolamento di esecuzione e dalle leggi statali.
E’ illegittima la previsione del bando di una gara ‘diversa da quelle di massa’, disciplinata dall’art. 6, comma 1, lett. b), l. 7 agosto 1990, n. 241, e non dal Codice dei contratti pubblici , qualora essa non consenta il “potere di soccorso” e disponga l’esclusione nel caso di inosservanza di una previsione meramente formale.
Il giudice amministrativo deve decidere la controversia, ai sensi degli artt. 76, comma 4, c.p.a. e 276, secondo comma, c.p.c., secondo l’ordine logico che, di regola, pone la priorità della definizione delle questioni di rito rispetto alle questioni di merito e, fra le prime, la priorità dell’accertamento della sussistenza dei presupposti processuali rispetto alle condizioni dell’azione.
Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, va esaminato prioritariamente rispetto al ricorso principale il ricorso incidentale ‘escludente’ che sollevi un’eccezione di carenza di legittimazione del ricorrente principale non aggiudicatario (che non ha partecipato alla gara o vi ha partecipato ma è stato legittimamente escluso, ovvero che avrebbe dovuto essere escluso ma non lo è stato per un errore dell’amministrazione); tuttavia, per ragioni di economia processuale può esservi l’esame prioritario del ricorso principale, qualora questo risulti manifestamente infondato, inammissibile, irricevibile o improcedibile;
Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere ‘escludente’; tale carattere non si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale.
Nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale – escluso dall’Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale - ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la ‘medesima fase procedimentale’.”.
dott. Matteo Acquasaliente
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