Il Mercato elettronico della Pubblica Amministrazione (MePA) è un mercato digitale che permette alla Pubblica Amministrazione di ricercare, confrontare ed acquistare digitalmente prodotti e/o servizi sotto soglia di rilevanza comunitaria.

Il MePA è altresì un mercato selettivo: sia i fornitori che le P.A. devono registrarsi ed abilitarsi all’interno del mercato elettronico per poter offrire/acquistare prodotti e/o servizi. A tal fine Consip (Concessionaria servizi informatici pubblici) - che ha il compito di attuare il Programma per la razionalizzazione degli acquisti nella P.A. - pubblica dei bandi aventi ad oggetto i prodotti e/o servizi che gli operatori potranno offrire nel MePA. In tali bandi la Consip indica inoltre i requisiti generali e speciali - in particolare i requisiti tecnico-professionali ed economico-finanziari - che i fornitori devono soddisfare per poter ottenere l’abilitazione.

Ciò rappresenta un notevole vantaggio per le P.A. sia in termini di tempo che di risorse economiche: il MePA, infatti, esenta le P.A. dalla verifica dei requisiti professionali, tecnici ed economici collegati alla presentazione delle offerte in quanto è la stessa Consip che, permettendo l’abilitazione  ai soli operatori che soddisfano queste caratteristiche, effettua a priori tale controllo.

La disciplina originaria del MePA è costituita dal DPR 101/2002 che prevede la possibilità per le Amministrazioni (art. 1, c. 1,  lett. e)), ossia per tutti i soggetti, gli enti e gli organismi tenuti all’applicazione delle normative nazionali e comunitarie in materia di appalti pubblici, di ricorrere al mercato elettronico per gli acquisti di prodotti e/o servizi sotto soglia comunitaria (art. 2 e capo III) . Le Regioni, le Provincie, le città metropolitane, i Comuni e le Comunità montane possono  ricorrere al MePA se, nell’ambito delle rispettive autonomie, hanno disposto per l’applicazione del DPR 101/2002.

L’art. 1, c. 450, l. 296/2006, prevede l’obbligo, a decorrere dal 1° luglio 2007, di ricorrere al MePA per l’acquisto di prodotti e/o servizi sotto soglia per le amministrazioni statali, centrali e periferiche, ad esclusione degli istituti e delle scuole di ogni ordine e grado, delle istituzioni educative e delle istituzioni universitarie.

Il D. L. 52/2012 convertito con modificazione dalla legge 94/2012, se da un lato ha ribadito l’obbligo di ricorrere al MePA per le amministrazioni statali, centrali e periferiche, dall’altro lato ha imposto a tutte le Amministrazioni come definite ai sensi dell’art. 1, D. Lgs 165/2001, di ricorrere al MePA o ad altri mercati elettronici previsti dall’art. 328 DPR 207/2010, per l’acquisto di prodotti e/o servizi sotto soglia comunitaria. A riguardo è utile ricordare che l’art. 253 D. Lgs. 163/2006 stabilisce che il DPR 101/2002 continua ad applicarsi sino all’entrata in vigore del Regolamento attuativo del Codice dei contratti pubblici. Attualmente, dunque, è il DPR 207/2010 a regolare - con  l’art. 328 - il MePA e ad aver abrogato, con l’art. 358, c. 1, lett. g), il D.P.R. 101/2002.

Nello specifico l’art. 328 del Regolamento ribadisce che il MePA gestito dalla Consip - ovvero il mercato elettronico creato ad hoc dalla stazione appaltante o quello realizzato dalla centrale di committenza - permettono l’acquisto di beni e/o servizi sotto soglia comunitaria nel rispetto dei principi nazionali e comunitari in materia di appalti, tra cui il principio di parità di trattamento, di non discriminazione, di trasparenza e di semplificazione delle procedure (art. 328, c. 2). Il MePA, inoltre, non deroga alle normative comunitarie e nazionali in materia di esecuzione di contratti pubblici che continuano ad applicarsi anche a tale forma di acquisto digitale.

Il comma 3, dell’art. 328 del Regolamento, disciplina la procedura di abilitazione degli operatori e consistente nella pubblicazione di bandi aperti ai soli operatori che soddisfano le caratteristiche tecnico- professionale ed economico-finanziario previste. A tal fine si ricorda che l’abilitazione dei fornitori è assolutamente gratuita.

Il comma 4, lett. a) dell’art. 328 del Regolamento, evidenzia infine le modalità con cui la P.A. può fare acquisti nel MePA: tramite ordine diretto o richiesta di offerta.

L’ordine diretto permette alla P.A. di acquistare direttamente i prodotti e/o servizi con le caratteristiche e le condizioni contrattuali indicate a monte nei singoli bandi e visualizzabili nel catalogo on line dei prodotti consultabile nel sito www.acquistinretepa.it. Dopo aver scelto nel catalogo i prodotti che soddisfano le esigenze pubbliche, la P.A. compila il modulo d’ordine indicando la quantità ed il luogo di consegna e sottoscrivendolo con firma digitale. A tal proposito il comma 5, dell’art. 328 del Regolamento, prevede che il contratto è stipulato con scrittura privata che può consistere anche nello scambio della proposta e dell’accettazione firmate digitalmente.  

L’altra modalità di acquisto è costituita dalla Richiesta di offerta: la P.A. può negoziare i prezzi e le condizioni migliorative e/o specifiche dei prodotti e/o servizi pubblicati sul catalogo on line. È possibile consultare anche più fornitori: in tal caso il MePA predispone automaticamente una graduatoria sulla base dei criteri scelti dalla stazione appaltante.

L’art. 328, c. 4, lett. b) del Regolamento, tuttavia, prevede la possibilità di acquistare beni e/o servizi sotto soglia comunitaria ricorrendo anche alle procedure di acquisto in economia, ex artt. 125 e ss. D. Lgs. 163/2006, ovviamente con i limiti di prezzo e quantità previsti da tali norme e nel rispetto degli autovincoli imposti dalla stessa Amministrazione.

Il D. L. 52/2012 convertito con modificazioni dalla l. 94/2012, inoltre, ha modificato l’art. 11, comma 10 bis, lett. b), D. Lgs. 163/2006, prevedendo una nuova deroga all’applicazione del termine dilatorio (c.d. standstill period) di 35 giorni tra l’invio dell’ultima comunicazione di aggiudicazione definitiva e la stipulazione del contratto pubblico anche nel caso in cui l’acquisto sia effettuato attraverso il MePA.

Per quanto concerne la Dichiarazione Unica di Regolarità Contributiva (DURC) che il concorrente partecipante ad una gara deve produrre si evidenzia come,  ex art. 6, c. 3, DPR 207/2010, le amministrazioni aggiudicatrici acquisiscono d’ufficio, anche attraverso strumenti informatici, tale documento di regolarità contributiva. A riguardo si ritiene spetti alla Consip, competente a verificare i requisiti di abilitazione in capo ai soggetti offerenti, la verifica dell’autodichiarazione resa ex art. 38, c. 1, lett. i) e richiamata dalla art. 6, c. 3, lett. a), DPR 207/2010.

Per quanto concerne la verifica degli altri DURC che devono essere prodotti nella diverse fasi della procedura di gara sino al pagamento del corrispettivo contrattuale, (art. 6, c. 3, lett. b), c), d), e)) si ritiene spetti alla P.A., competente a stipulare il contratto di appalto pubblico, accertare e controllare tale documenti.

Il D. L. 95/2012 convertito con modificazioni dalla legge 135/2012 prevede, all’art. 1, che i contratti stipulati in violazione dell’art. 26, c. 3,  l. 488/1999 e quelli stipulati in violazione degli obblighi di realizzare acquisti sul MePA sono nulli, costituiscono illecito disciplinare e sono causa di responsabilità amministrativa.

L’art. 26, c. 3, l. 488/1999 disciplina la possibilità per le P.A. di realizzare acquisti ricorrendo alle Convenzioni: queste sono contratti quadro stipulati da Consip nell’ambito dei quali i fornitori aggiudicatari di gare – esperite con modalità tradizionale o smaterializzata a seguito della pubblicazione di bandi – si impegnano ad accettare ordinativi di fornitura emessi dalle P.A. sino al raggiungimento dell’importo o del quantitativo massimo in esse previsto.  Le Convenzioni sono uno strumento complementare al MePA: di regola si ricorre alle Convenzioni per acquisti standard, mentre al MePA per acquisti specifici, frazionati o frequenti.  Il legislatore ha dunque comminato la sanzione della nullità per i contratti pubblici stipulati in violazione sia della normativa sulle Convenzioni che sul MePA. 

Cosa succede nel caso in cui il bene/servizio offerto non è reperibile nel MePA?

Si tende a ritenere che la P.A. non possa ricercare altrove, cioè fuori del MePA, il bene/servizio adducendo la necessità di caratteristiche tecniche non essenziali o l’assenza di requisiti di carattere meramente estetico. Le recenti modifiche legislative, infatti, stanno spingendo verso una marcata standardizzazione della qualità del prodotti. In attesa di un intervento chiarificatore e/o interpretativo dell’AVCP è possibile affermare che la P.A. legittimamente può acquisire altrove il prodotto/servizio - che non trova nel MePA - solamente se motiva adeguatamente e specificamente le ragioni di fatto e di diritto che giustificano tale scelta. D’altronde è lo stesso art. 68, c. 13, D. Lgs. 163/2012 che ammette la possibilità di richiedere delle specifiche tecniche particolari qualora ciò è giustificato dall’oggetto dell’appalto. In proposito il Consiglio di Stato, sez. V, 23 gennaio 2004, n. 202 afferma che “In tema di appalti di forniture, il divieto di menzionare prodotti di una determinata fabbricazione o provenienza e di indicare marchi, brevetti, ecc. (art. 8 comma 6 d. lg. 24 luglio 1992 n. 358) non costituisce un divieto assoluto ma relativo, in quanto la prescrizione va coordinata con altri valori giuridici altrettanto meritevoli di tutela, e va considerato tenendo conto del sotteso interesse pubblico di favorire una reale concorrenza fra i partecipanti della gara, sicché, ove l’indicazione di un determinato prodotto abbia una adeguata giustificazione nella particolarità delle esigenze che la formino o prodotti, non vi è ragione per limitare il potere tecnico discrezionale dell’amministrazione appaltante nel definire l’oggetto della fornitura”.

Un’altra problematica concerne il disposto dell’art. 1, D. L. 95/2012 convertito con modificazioni dalla legge 135/2012, laddove prevede che ai fini della determinazione del danno erariale si tiene conto della differenza tra il prezzo, ove indicato, dei detti strumenti di acquisto e quello indicato nel contratto.

Cosa accade se lo stesso ed identico bene che si trova nel MePA, lo si può trovare anche fuori, ma ad un prezzo più basso?

In attesa di un intervento chiarificatore dell’AVCP, è possibile affermare che la responsabilità per danno erariale è configurabile solo laddove il bene acquistato fuori dal MePA abbia un prezzo più elevato, e non nel caso contrario. Anche qui, comunque, occorre una specifica e attenta motivazione che spieghi, nella determina a contrarre, le ragioni che hanno portato la P.A. ad agire in questo modo. È opportuno sottolineare che, prima delle modifiche apportate in sede di conversione con la legge 94/2012, il tenore dell’art. 7 del D. L. 52/2012 era ben diverso: “Fermo restando quanto previsto dall'articolo 26, comma 3, della legge 23 dicembre 1999, n. 488, quale misura di coordinamento della finanza pubblica, le amministrazioni pubbliche nell'indizione o nell'effettuazione delle proprie procedure di acquisto applicano parametri prezzo-qualità migliorativi di quelli eventualmente individuati in modo specifico nei bandi di gara pubblicati dalla Consip S.p.A. per beni o servizi comparabili”.  Tale disposizione, non confermata in sede di conversione, prevedeva espressamente la possibilità per la P.A. di ricercare soluzioni economicamente più vantaggiose per l’acquisto di prodotti rispetto ai bandi pubblicati da Consip. Sulla stregua di tale normativa, il T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, con la sentenza del 15.05.2012 n. 1350, aveva sancito l’illegittimità dell’operato di una stazione appaltante che, pur a fronte di un’aggiudicazione provvisoria alla stessa economicamente favorevole, ha preferito annullare la gara in via di autotutela per rivolgere ad una centrale di committenza che applicava però prezzi superiori: “Tanto premesso, pare inficiato da indubbia illegittimità l’operato della stazione appaltante, la quale, nell’esplicazione della propria potestà di autotutela, ha ritenuto di porre nel nulla l’aggiudicazione provvisoria alla ricorrente della fornitura dei lotti in questione, nonostante la stessa fosse di gran lunga economicamente più vantaggiosa rispetto a quella che si sarebbe ottenuta mediante l’adesione alle convenzioni stipulate dalla centrale acquisti regionale (come risulta dai prospetti di confronto tra le offerte versati in atti) e nella consapevolezza di tale maggiore economicità, come risulta dall’esame della documentazione versata in atti” (...) “impongono all’amministrazione di effettuare il bilanciamento tra i contrapposti interessi pubblici e privati coinvolti nella vicenda, atteso che, nella fattispecie in questione, entrambe le categorie di interessi deponevano nel senso del mantenimento in vigore dell’aggiudicazione nei confronti della ricorrente, anche se non ancora divenuta definitiva, perché maggiormente vantaggiosa anche per l’interesse pubblico. E ciò, anche in considerazione del particolare momento di congiuntura economica in cui si trova il Paese, che dovrebbe far propendere per scelte dirette ad un maggior risparmio per la spesa pubblica”. L’art. 7, D. L. 52/2012, permette di identificare la ratio legis sottesa all’attuale obbligo di ricorrere al MePA per l’acquisto di prodotti/servizi sotto soglia: laddove lo stesso ed identico bene sia acquisibile altrove ad un  prezzo inferiore, non c’è danno erariale, fermo restando la possibile nullità del contratto e la possibile responsabilità disciplinare/amministrativa.

Alla luce di quanto esposto è possibile affermare che il MePA determina indubbi vantaggi per le P.A.:

• Risparmi di tempo sul processo di acquisizione di prodotti e/o servizi sotto soglia;
• Risparmio di risorse economiche per la predisposizione del materiale cartaceo e per la verifica dei requisiti tecnico-professionali dei fornitori abilitati;
• Trasparenza e tracciabilità dell’intero processo d’acquisto;
• Ampliamento delle possibilità di scelta per le Amministrazione che possono confrontare prodotti offerti da fornitori presenti su tutto il territorio nazionale;
• Soddisfazione di esigenze anche specifiche della P.A.

Inoltre ci sono notevoli vantaggi anche per i fornitori:

• Diminuzione dei costi commerciali e ottimizzazione dei tempi di vendita;
• Accesso al mercato della P.A.;
• Valorizzazione delle PMI e delle microimprese che costituiscono il 90 % dei fornitori abilitati;
• Concorrenzialità  e confronto tra i fornitori;
• Possibilità di offrire i prodotti/ servizi su tutto il territorio nazionale.
  

dott. Matteo Acquasaliente

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