Il Consiglio di Stato ha affermato che l’incompatibilità con il diritto eurounitario, accertata dalla Corte di giustizia dell’UE (CGUE), del diritto di prelazione riconosciuto al promotore nelle procedure di finanza di progetto, non comporta l’automatica caducazione dell’intera procedura di gara, qualora il ricorso sia limitato alla contestazione degli atti applicativi della prelazione, dovendo il giudice rispettare i limiti oggettivi del thema decidendum determinati dalla domanda di parte, essendogli precluso verificare ex officio se possano eventualmente desumersi dalla sentenza della CGUE ulteriori profili di illegittimità degli atti di gara. Pertanto, l’annullamento deve essere circoscritto all’atto di aggiudicazione e agli atti prodromici, nella parte in cui attuano la prelazione, restando definitivamente consolidati gli atti di gara non impugnati, inclusa la precedente aggiudicazione al miglior offerente.

Si fa qui riferimento alla sent. CGUE, Sez. II, 05.02.2026, C-810/24, secondo cui l’art. 3, par. 1 dir. 2014/23/UE, in combinato disposto con l’art. 49 TFUE, con gli artt. 30 e 41, nonché con il considerando n. 68 di tale direttiva, dev’essere interpretato nel senso che esso osta a una normativa nazionale (com’era l’art. 183 d.lgs. 50/2016) che riconosca al promotore di una procedura di finanza di progetto un diritto di prelazione che gli consente, nell’ipotesi in cui il contratto di cui trattasi non gli sia stato inizialmente aggiudicato, di adeguare la sua offerta a quella dell’aggiudicatario inizialmente prescelto e di ottenere così l’aggiudicazione di tale contratto, a condizione di rimborsare le spese che l’aggiudicatario iniziale ha sostenuto per preparare la sua offerta, senza che tale rimborso possa superare il 2,5% del valore stimato dell’investimento atteso dall’aggiudicatario a partire dal progetto di fattibilità posto a base di gara.

Nel giudizio amministrativo avente ad oggetto l’impugnazione di atti di gara fondati sul diritto di prelazione del promotore nella finanza di progetto, il giudice, pur essendo tenuto a dare applicazione alla pronuncia della CGUE che ne afferma l’incompatibilità con il diritto dell’UE, può disporre l’annullamento dei soli atti impugnati, nei limiti dei motivi di ricorso dedotti, in applicazione del principio della domanda e del correlato principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato. Il contrasto di un atto amministrativo con il diritto eurounitario costituisce infatti motivo di annullabilità e non di nullità.

Il principio di effettività della tutela giurisdizionale di derivazione eurounitaria, anche in materia di appalti e concessioni, non osta all’applicazione del principio della domanda nel processo amministrativo, sicché il giudice deve assicurare un effetto utile alla domanda proposta, senza estendere d’ufficio il sindacato a profili ulteriori di illegittimità non dedotti dalle parti.

Post di Alberto Antico – avvocato