Il Consiglio di Stato chiarisce il rapporto tra il ricorso principale e quello incidentale riformando in parte quanto statuito dal T.A.R. Veneto nella sentenza n. 1091/2013 che aveva stabilito di esaminare prioritariamente l’impugnazione incidentale “in quanto diretta a contestare la stessa ammissione alla procedura di gara della ricorrente principale”. Il Collegio, infatti, statuisce che, allorquando ci sono soltanto due ditte che partecipano alla procedura ad evidenza pubblica, il Giudice deve scrutinare ambedue i ricorsi allorquando denuncino dei vizi relativi alla “identica” fase della gara .

Ecco il contenuto della sentenza n. 4985 del 2014: “1. L’appello principale è parzialmente infondato e va disatteso nei termini di cui alla motivazione che segue. Esso è fondato invece, nella parte in cui sostiene che la sentenza di primo grado avrebbe dovuto esaminare anche il ricorso principale di primo grado. Il Collegio, rimossa la statuizione di improcedibilità del ricorso principale di primo grado, ed esaminando quest’ultimo, ritiene che esso vada accolto e che pertanto vada annullata l’ammissione alla gara di entrambe le contendenti

2. Come anticipato prima, ritiene il Collegio che vada condivisa la considerazione contenuta nell’appello principale secondo cui la sentenza ha errato nel non esaminare nel merito (anche) il mezzo principale di primo grado a cagione dell’affermata fondatezza del ricorso incidentale. Invero, posto che erano state proposte soltanto due offerte, l’eventuale accoglimento del mezzo principale avrebbe tutelato lo strumentale interesse dell’odierna appellante alla riedizione della procedura evidenziale.

Tale opinamento – a prescindere da successivi indirizzi evolutivi che pure di seguito verranno richiamati- era già pacificamente desumibile dai principi contenuti nel dictum dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011 cui il Tar aveva affermato di volersi rifare, in realtà discostandosene immotivatamente (si veda sullo specifico punto la più recente giurisprudenza T .A.R. Roma sez. III 16/12/2013 n.10863: “ove due imprese partecipanti alla gara abbiano impugnato l'atto di ammissione dell'altra, il giudice, qualunque sia il ricorso che esamini per primo e che ritenga fondato, deve esaminare anche l'altro ricorso, dando rilievo all'interesse strumentale di ciascuna impresa, sia essa ricorrente principale o incidentale, alla ripetizione della gara.”) .

Di tali principi il Collegio riafferma la validità (richiamando integralmente le condivisibili considerazioni proprio contenute nella detta decisione dell’Adunanza Plenaria n. 4/2011).

Ed è parimenti utile rammentare che, in parte qua, i suddetti approdi sono stati confermati dalla successive decisioni dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 7, 9 e 10.

La sentenza di primo grado, quindi, non ha errato allorché ha esaminato per primo il ricorso incidentale in quanto teso a denunciare vizi attingenti la posizione dell’originario ricorrente principale non aggiudicatario sotto il profilo della carenza di elementi essenziali dell’offerta da questi presentata (Ad. Plen. n. 7/2013, punto 5.4.: “dalla piana lettura della più volte menzionata sentenza n. 4 del 2011, emerge in modo univoco che il discrimine è rintracciato nella introduzione, da parte del ricorso incidentale, di censure che colpiscono la mancata esclusione, da parte della stazione appaltante, del ricorrente principale -ovvero della sua offerta-, a causa della illegittima partecipazione di quest’ultimo alla gara o della illegittimità dell’offerta; tale situazione lato sensu di invalidità della posizione del ricorrente principale, deve scaturire dalla violazione di doveri o obblighi sanzionati a pena di inammissibilità, di decadenza, di esclusione -a titolo esemplificativo si pensi all’intempestività della domanda di partecipazione alla gara, alla carenza di requisiti soggettivi generali, di natura tecnica o finanziaria, ovvero di elementi essenziali dell’offerta”).

Detta statuizione di primo grado, però, si appalesa non corretta allorchè non ha successivamente vagliato la fondatezza del mezzo principale.

Ne discende che la gravata sentenza vada sul punto riformata (il detto omesso esame del ricorso principale, come è noto, non è causa di annullamento con rinvio ex art. 105 del cpa) ed il Collegio si farà carico di esaminare in questa sede le riproposte ( e non esaminate dal Tar) doglianze già contenute nel ricorso principale di primo grado.

Né dicasi (pagg.10 ed 11 della memoria di costituzione depositata dall’appellata in vista dell’adunanza camerale e pag. 4 della memoria datata 27 maggio 2014) che il ricorso principale di primo grado dovrebbe essere scrutinato solo allorchè profili motivi di doglianza “identici” a quelli proposti in via incidentale ovvero incidenti sulla stesso segmento della gara e che, quindi, non essendosi inverata nel caso di specie tale condizione, bene avrebbe fatto il Tar a non esaminare il detto mezzo.

Tale restrittiva interpretazione non è accolta dalla recente decisione dell’adunanza Plenaria n. 9/2014; si ritiene che –ove siano in gara soltanto due concorrenti, come nel caso di specie- l’interesse strumentale alla ripetizione della gara debba essere tutelato.

Ivi infatti è rimasto accertato che <<nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale - estromesso per atto dell’Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale - ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale come precisato in motivazione>>.

L’Adunanza Plenaria, infatti, interrogandosi sul contenuto di “motivo di natura identica” contenuto nella nota sentenza della Corte di Giustizia , Sez. X, 4 luglio 2013, C-100/12 Fastweb ha precisato infatti che <<nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, sussiste la legittimazione del ricorrente in via principale - estromesso per atto dell’Amministrazione ovvero nel corso del giudizio, a seguito dell’accoglimento del ricorso incidentale - ad impugnare l’aggiudicazione disposta a favore del solo concorrente rimasto in gara, esclusivamente quando le due offerte siano affette da vizio afferente la medesima fase procedimentale come precisato in motivazione>>.

La tesi dell’appellata secondo cui le condizioni per scrutinare il mezzo principale dovevano riposare nella denuncia di un vizio “identico” vanno pertanto decisamente disattese, e trattandosi di vizi afferenti il segmento procedimentale prodromico alla valutazione delle offerte (e pertanto ricadenti in una fase coincidente con quella relativa ai vizi denunciati a mezzo del ricorso incidentale di primo grado) esso doveva essere scrutinato.

I motivi di censura prospettati dall’appellante principale già in primo grado e non esaminati infatti, non attengono a segmenti procedimentali diversi, ma alla fase del possesso dei requisiti (e neppure a quella della comprova dei medesimi).

Il concetto di “identità” va riferito alla detta fase, e non in termini più restrittivi, alla natura del vizio denunciato e/o alle norme asseritamente violate.

Il ricorso principale di primo grado, pertanto, doveva essere esaminato, e di tale necessità si farà carico il Collegio, proprio perché sussistendo le condizioni scolpite sub art. 105 del cpa per l’annullamento con rinvio della sentenza di primo grado gravata.

3. Ciò premesso, e riformata in parte qua la sentenza di primo grado, in ordine logico il primo argomento dell’appello principale da scrutinare concerne la esattezza – o meno- della statuizione di primo grado accoglitiva del mezzo incidentale”.

dott. Matteo Acquasaliente

CdS n. 4985 del 2014