Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 12 maggio 2014 n. 612, si occupa delle offerte pari a zero affermando la loro illegittimità.

In particolare, dopo aver chiarito che: “un’offerta economica pari a zero equivale ad una mancata offerta, e ciò in quanto “non consente di graduare le altre concorrenti in base alla formula prescritta dalla lex specialis di gara, ossia ne vanifica la portata ed il senso stesso, posto che tutte le altre offerte non avrebbero potuto che conseguire zero punti, appiattendosi dunque tutte sullo stesso dato non significativo per un elemento che pur la stazione appaltante aveva ritenuto, in quanto a suo avviso rilevante, di inserire autonomamente tra i criteri di valutazione”, con evidente lesione della par condicio e dell’affidamento riposto nella circostanza che oggetto di valutazione sarebbe stata anche l’offerta economica sulla quale i concorrenti avevano calibrato l’offerta nel suo complesso (cfr., ex pluribus, CdS, III, 15.1.2013 n. 177)”, il Collegio asserisce che: “B.1.- Come s’è detto, MARSH rivendica a sé l’aggiudicazione della gara in quanto INTERMEDIA, che aveva proposto un’offerta pari a zero, doveva essere esclusa non già successivamente all’attribuzione del punteggio complessivo, in sede di valutazione dell’anomalia (come fatto dall’Amministrazione), ma prima dell’assegnazione ai concorrenti del punteggio relativo all’offerta economica: si sarebbe così ottenuto un diverso calcolo del punteggio per l’offerta economica che avrebbe visto MARSH aggiudicataria della gara, in quanto aveva proposto il prezzo più basso.

La censura è fondata: INTERMEDIA, infatti, aveva presentato un’offerta economicamente “improponibile”, così come definita nei chiarimenti forniti dall’Amministrazione (facenti parte integrante del regolamento di gara) e non contestati: la proposta di un’offerta economica pari a zero – l’importo di un quadrimilionesimo di euro proposto da INTERMEDIA per l’espletamento del servizio, non essendo pagabile, è pari a zero e, comunque, si configura come offerta virtuale, non reale –, comportava pertanto inequivocabilmente, in quanto priva dei requisiti essenziali e distorsiva dei principi di cui all’art. 83 del codice in tema di rapporto qualità/prezzo, l’estromissione del proponente (non già a seguito della verificata anomalia, ma) in concomitanza dell’apertura della busta recante l’offerta stessa (recte: recante la mancanza di un’offerta valida).

Né può condividersi la tesi della sostenibilità di una correzione dell’offerta da parte della Commissione mediante la sostituzione del prezzo zero con un prezzo pari ad un centesimo (0,01), idoneo a consentire il funzionamento della formula matematica e, conseguentemente, a consentire l’assegnazione di un punteggio alle offerte economiche dei vari concorrenti, senza però comportare un diverso esito della gara.

Le offerte dei partecipanti a pubbliche gare, infatti, non possono essere modificate dalla commissione giudicatrice (nell’eventualità, peraltro, in cui la modifica permettesse al concorrente di evitare, com’è avvenuto nel caso di specie, l’esclusione dalla gara, ne sarebbe irrimediabilmente compromessa la “par condicio” di tutti i concorrenti), con la conseguenza che, se dette offerte si pongono in palese contrasto con le regole della gara, la commissione non ha margini di discrezionalità e soprattutto non ha il potere per correggere le offerte, ma deve procedere alla loro esclusione.

Ma anche prescindendo da tale circostanza, dalla considerazione, cioè, che le offerte dei partecipanti a pubbliche gare non possono essere modificate dalla commissione giudicatrice, va rilevato che la presentazione di offerte pari a zero o a cifre contermini costituisce elemento idoneo a influenzare gli esiti della gara (oltre che a rappresentare un fattore di rischio per comportamenti collusivi), atteso che la proposizione di siffatte offerte, in grado di azzerare il punteggio economico (o comunque di ridurre il differenziale, se corretta l’offerta zero), impediscono una seria ed effettiva comparazione tra i concorrenti, imponendo, in ipotesi, l’aggiudicazione ad un soggetto che abbia proposto un’offerta qualitativamente insoddisfacente (cfr. CdS, V, 16.7.2010 n. 4624)”.

 Nella stessa sentenza i Giudici si occupano anche delle situazioni di controllo ex art. 38, c. 1, lett. m-quater), del D. Lgs. n. 163/2006 affermando che: “A.1.1.- MARSH ha reso una dichiarazione incompleta con riferimento all’art. 38, I comma, lett. m-quater, che prevede che il concorrente alleghi una dichiarazione di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359 cc rispetto ad alcun soggetto: MARSH, invece, ha dichiarato di non trovarsi in alcuna situazione di controllo di cui all’art. 2359 cc rispetto ad alcun soggetto che partecipa alla presente procedura.

La censura è infondata: in disparte la considerazione che la “ratio” della norma va ravvisata nell’esigenza di impedire che imprese tra loro collegate partecipino alla gara (onde evitare facili collusioni), talchè è affatto inconferente (e peraltro normale e ricorrente) che la concorrente sia controllata da (o controllante di) altra società che non concorre (e, dunque, la lett. “a” del disciplinare laddove omette il riferimento alla “medesima procedura” è chiaramente lacunosa e, quindi, implicitamente integrata con il predetto inciso), l’aver integrato la dichiarazione non può condurre all’esclusione, giusta l’art 46, comma 1-bis del codice dei contratti. La dichiarazione contenente l'indicazione di tutti i soggetti rispetto ai quali il concorrente si trova in situazione di collegamento costituisce, infatti, dichiarazione ulteriore e diversa rispetto a quella prevista dall’art. 38 del codice (cfr. CdS, V, 21.10.2011 n. 5638)”. 

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 612 del 2014