Il T.A.R. Brescia si occupa del DURC e, non condividendo il pensiero del T.A.R. Veneto espresso nella sentenza n. 1151/2014 commentata nel post del 08.08.2014 (ove si ricollegava la definitività del DURC al decorso del termine previsto per una sua eventuale regolarizzazione), stabilisce che l’operatore economico deve avere un DURC regolare sin dal momento di presentazione dell’offerta. In caso contrario, infatti, vi sarà la sua esclusione dalla gara a nulla rilevando l’eventuale procedura di regolarizzazione introdotta dall’art. 31 del D.L. n. 69/2013.

Nella sentenza n. 1206/2014 si legge: “2.1 Il dato normativo di riferimento è costituito dall’art. 45 della direttiva 18/2004/CE, il quale al comma 2 lett. f) prevede che “Può essere escluso dalla partecipazione all'appalto ogni operatore economico … che non sia in regola con gli obblighi relativi al pagamento delle imposte e delle tasse secondo la legislazione del paese dove è stabilito o del paese dell'amministrazione aggiudicatrice”. Il principio generale è stato trasfuso nel nostro ordinamento dall’art. 38 del D. Lgs. 163/2006, il quale al comma 1 lett. g) statuisce che “Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti … che hanno commesso violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse, secondo la legislazione italiana o quella dello Stato in cui sono stabiliti”.

2.2 La recente direttiva 2014/24/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio del 26/2/2014, destinata ad abrogare la direttiva 2004/18/CE con decorrenza 18/4/2016 (termine di recepimento per gli Stati nazionali) statuisce all’art. 57 “Cause di esclusione” paragrafo 2 che <<Un operatore economico è escluso dalla partecipazione a una procedura d’appalto se l’amministrazione aggiudicatrice è a conoscenza del fatto che l’operatore economico non ha ottemperato agli obblighi relativi al pagamento di imposte o contributi previdenziali e se ciò è stato stabilito da una decisione giudiziaria o amministrativa avente effetto definitivo e vincolante secondo la legislazione del paese dove è stabilito o dello Stato membro dell’amministrazione aggiudicatrice … Il presente paragrafo non è più applicabile quando l’operatore economico ha ottemperato ai suoi obblighi pagando o impegnandosi in modo vincolante a pagare le imposte o i contributi previdenziali dovuti, compresi eventuali interessi o multe>>. Seppur non ancora applicabile nell’ordinamento interno, la predetta direttiva costituisce un utile ausilio interpretativo.

2.3 In linea generale, la soglia temporale entro la quale gli aspiranti concorrenti devono essere in possesso dei requisiti previsti dal legislatore e dalla lex specialis è il termine ultimo per la presentazione delle offerte, preventivamente individuato dalla stazione appaltante (cfr. sentenza Sezione 10/6/2010 n. 2305).

Come ha recentemente statuito T.A.R. Calabria Catanzaro, sez. I – 20/10/2014 n. 1691, pronunciandosi sulle violazioni degli obblighi contributivi “definitivamente accertate”, “il concetto di definitività deve essere determinato con riferimento al momento della scadenza del termine di presentazione dell’offerta nel senso che dubbi sulla debenza devono sussistere a quel momento oppure, a quella data, deve risultare accolta una istanza di rateizzazione (cfr Cons. Stato, Ad. Plenaria, 5 giugno 2013, n. 15) ovvero deve essere stato presentato - e risultare ancora pendente - un ricorso amministrativo (se previsto) e/o giurisdizionale (cfr. TAR Lazio, Sez. III, n. 9216/2013)”. L’impresa dunque deve essere in regola con i citati obblighi alla data di presentazione della domanda di partecipazione alla gara, mentre l’eventuale regolarizzazione successiva, se vale a eliminare il contenzioso tra l'impresa e l'ente previdenziale non può comportare ex post il venir meno della causa di esclusione (T.A.R. Lazio Roma, sez. I-bis – 21/7/2014 n. 7754; si veda anche T.A.R. Sicilia Catania, sez. II – 29/5/2014 n. 1521).

2.4 La verifica disposta dalla stazione appaltante con l'acquisizione del DURC mira, infatti, a fotografare la corrispondenza o meno tra quanto dichiarato in sede di partecipazione e quanto risulta dagli archivi degli Istituti deputati al relativo rilascio, con riferimento ad un preciso momento storico. Ebbene, nella fattispecie il DURC acquisito dalla stazione appaltante in data 20/6/2014 attestava, alla data dell’8/4/2014, la posizione non regolare della ricorrente per effetto di debiti insoluti nei confronti dell’INPS pari al significativo importo di € 61.595, restando irrilevante il fatto che il debito sia stato estinto prima dell’adozione dell’atto di revoca impugnato in questa sede. Non può neppure giovare alla ricorrente la produzione del DURC asseritamente regolare dell’8/4/2014, il quale è relativo a una posizione (n. 6702569904) non coincidente con quella dichiarata in sede di offerta (n. 3804935176) e a una sede diversa (Reggio Calabria) da quella di appartenenza (L’Aquila). A prescindere dai motivi della riscontrata divergenza dei dati – plausibilmente dovuta al mancato aggiornamento presso la sede calabrese – l’impresa avrebbe dovuto correttamente riferirsi alle indicazioni dalla stessa fornite in sede di offerta (numero di posizione e sede). Del resto, l’avvenuto pagamento della somma insoluta e la mancata rappresentazione di specifiche azioni giurisdizionali avverso l’atto di contestazione dell’addebito induce a ritenere (allo stato) pacifica la sussistenza del debito contributivo non tempestivamente onorato alla data di presentazione dell’offerta.

2.5 Il Collegio deve poi prendere posizione sull’art. 31 comma 8 del D.L. 21/6/2013 n. 69 conv. in L. 9/8/2013 n. 98, ai sensi del quale “Ai fini della verifica per il rilascio del documento unico di regolarità contributiva (DURC), in caso di mancanza dei requisiti per il rilascio di tale documento gli Enti preposti al rilascio, prima dell'emissione del DURC o dell'annullamento del documento già rilasciato, invitano l'interessato, mediante posta elettronica certificata o con lo stesso mezzo per il tramite del consulente del lavoro ovvero degli altri soggetti di cui all'articolo 1 della legge 11 gennaio 1979, n. 12, a regolarizzare la propria posizione entro un termine non superiore a quindici giorni, indicando analiticamente le cause della irregolarità”. Ad avviso di una parte della giurisprudenza (T.A.R. Veneto, sez. I – 4/8/2014 n. 1151), detta disposizione “altera significativamente la precedente prospettiva imponendo agli enti interessati al rilascio del DURC un diverso procedimento che non si limiti a fotografare la situazione esistente al momento della richiesta, ma inviti l’interessato a regolarizzare, entro termini limitati, la sua posizione contributiva. Pertanto, è solo allo scadere del termine previsto per corrispondere la somma dovuta, quindi, che la posizione previdenziale ed assicurativa dell’interessato diviene definitiva”.

2.6 Il Collegio ritiene di discostarsi dalla riferita impostazione, e di aderire all’indirizzo per il quale la novella introdotta con il citato D.L. 69/2013 non ha inciso sulle modalità di controllo della situazione contributiva della stazione appaltante con riferimento alle gare pubbliche, né risulta aver introdotto una sorta di sanatoria dell’impresa che al momento della scadenza del termine per la presentazione dell’offerta non si trovava in una situazione di regolarità contributiva. Come ha statuito T.A.R. Lazio Roma, sez. III – 7/7/2014 n. 7227, <<Se si accedesse alla deduzioni di parte ricorrente … si sovvertirebbe il dato oggettivo della sussistenza dell’irregolarità contributiva ad una determinata data coincidente con la presentazione dell’offerta in sede di gara (cfr. Cons. Stato, sez. V, n. 5194/2011). La procedura di regolarizzazione, quindi, deve essere stata attivata e conclusa prima della presentazione dell’offerta nel senso che, a quella data, l’operatore economico deve aver regolarizzato la propria posizione, non potendo la stazione appaltante attendere l’eventuale attivazione in corso di procedura (e, quindi la regolarizzazione postuma), dopo cioè la scadenza del termine di presentazione delle offerte>>. Una diversa interpretazione non risulta compatibile con i principi di tutela dell’interesse pubblico alla scelta di un contraente affidabile e della par condicio tra le imprese concorrenti, in quanto comporterebbe la possibilità di partecipare in ogni caso alle gare per le imprese in stato di irregolarità contributiva, potendo poi fidare sulla possibilità di sanare la propria posizione dopo il preavviso di DURC negativo da parte dell’INPS, con evidente violazione della ratio della disposizione, che nella regolarità contributiva dell’impresa vuole apprezzare non solo un dato formale, ma un dato di affidabilità complessiva della ditta partecipante alla gara (T.A.R. Campania Napoli, sez. IV – 2/7/2014 n. 3619, che risulta appellata).

2.7 Non può neppure essere invocata, infine, la previsione di cui all’art. 4 comma 3 del D.L. 20/3/2014 conv. in L. 16/5/2014 n. 78 recante “Semplificazioni in materia di documento unico di regolarità contributiva”, per cui l’interrogazione telematica e in tempo reale della regolarità contributiva eseguita ai sensi del comma 1 “assolve all'obbligo di verificare la sussistenza del requisito di ordine generale di cui all'articolo 38, comma 1, lettera i), del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, presso la Banca dati nazionale dei contratti pubblici, istituita presso l'Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici di lavori, servizi e forniture dall'articolo 62-bis del decreto legislativo 7 marzo 2005, n. 82”. La novità prospettata – e la conseguente abrogazione di tutte le disposizioni di legge incompatibili con i contenuti del riportato articolo – presuppone l’entrata in vigore del decreto attuativo di cui al comma 2, che al momento non risulta essere stato ancora emanato.

3. A questo punto diviene irrilevante la questione introdotta con la terza censura (lett. f dell’esposizione in fatto). Infatti la (eventuale) omessa trasmissione di un regolare preavviso di accertamento negativo è ininfluente alla luce delle riflessioni sopra esposte. Il dato rilevante è la posizione della concorrente alla data di presentazione dell’offerta.

3.1 Per il resto, si può osservare che il presente giudizio non può investire l’esattezza del DURC emesso dall’INPS dell’Aquila, ovvero la sua regolarità, essendo sul punto questo T.A.R. carente di giurisdizione: quale dichiarazione di scienza (assistita da pubblica fede e facente prova fino a querela di falso) sorregge posizioni di diritto soggettivo afferenti al sottostante rapporto contributivo, rientranti nella cognizione del giudice ordinario (cfr. T.A.R. Campania Napoli, sez. IV – 2/7/2014 n. 3619, già citata).

4. Con ulteriore motivo Xpress lamenta la violazione del principio di leale collaborazione tra Enti pubblici, dato che la Società è titolare di posizioni creditorie certe, liquide ed esigibili nei confronti del Comune dell’Aquila, di importo superiore a quelli contestati, circostanza che avrebbe permesso di ottenere comunque un DURC positivo ex art. 13 comma 5-bis del D.L. 52/2012 conv. in L. 6/7/2012 n. 94.

Anche detta doglianza non è passibile di positivo scrutinio.

4.1 Deve, anzitutto, precisarsi che l’art. 13 bis comma 5 del D.L. 7/5/2012 n. 52, conv. in L. 6/7/2012 n. 94 (così come modificato dall'articolo 31 comma 1 del D.L. 21/6/2013 n. 69 conv., con modificazioni, nella L. 9/8/2013 n. 98) recita testualmente: “Il documento unico di regolarità contributiva è rilasciato anche in presenza di una certificazione, rilasciata ai sensi dell'articolo 9, comma 3-bis, del decreto-legge 29 novembre 2008, n. 185, convertito, con modificazioni, dalla legge 28 gennaio 2009, n. 2, come da ultimo modificato dal presente articolo, che attesti la sussistenza e l'importo di crediti certi, liquidi ed esigibili vantati nei confronti delle pubbliche amministrazioni”. L’articolo 9 comma 3-bis del D.L. 185/2008 richiamato, così stabilisce: “Su istanza del creditore di somme dovute per somministrazioni, forniture, appalti e prestazioni professionali, le regioni e gli enti locali nonché gli enti del Servizio sanitario nazionale certificano, nel rispetto delle disposizioni normative vigenti in materia di patto di stabilità interno, … se il relativo credito sia certo, liquido ed esigibile …”. A sua volta, l’art. 2 del D.M. 13/3/2013 – rubricato “Modalità di rilascio del DURC” – dispone al comma 1 che “ Gli enti tenuti al rilascio del DURC, su richiesta del soggetto titolare dei crediti certificati … che non abbia provveduto al versamento dei contributi previdenziali, assistenziali ed assicurativi nei termini previsti, emettono il predetto documento con l'indicazione che il rilascio è avvenuto ai sensi del comma 5 dell'art. 13-bis del decreto-legge 7 maggio 2012, n. 52, convertito, con modificazioni, dalla legge 6 luglio 2012, n. 94, precisando l'importo del relativo debito contributivo e gli estremi della certificazione esibita per il rilascio del DURC medesimo”.

4.2 La particolare tipologia di DURC disciplinata dalle suddette previsioni normative esige pertanto una specifica istanza del titolare del credito e il rilascio di un’attestazione ad opera degli organi preposti, al termine di una procedura alla quale nel caso di specie l’esponente non risulta avere dato impulso”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Brescia 1206 del 2014