Il T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, si occupa della clausola di esclusione prevista dall’art. 38, c. 1 lett. f) del D. Lgs. n. 16372006 secondo cui: “1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: (...) f) che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”. Il Collegio giunge così ad affermare che anche la risoluzione di un precedente e diverso contratto d’appalto rientra nell’ambito di applicazione della norma.

Nella sentenza n. 1041 del 2014 si legge: “Ritenuta fondata, ed assorbente di ogni altra doglianza (ivi compresa quella che lamenta il mancato accesso all’offerta tecnica della controinteressata), la censura con cui le ricorrenti denunciano la mancata esclusione della ditta aggiudicataria, per avere essa omesso di menzionare, in sede di dichiarazione del possesso dei requisiti ex art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, il provvedimento di risoluzione del contratto di gestione di un “centro diurno integrato” adottato a suo carico dal Comune di Arcore in data 18 dicembre 2013 per gravi inadempienze contrattuali, quale ipotesi astrattamente riconducibile alla fattispecie escludente di cui alla lett. f) del comma 1 (“…che hanno commesso un errore grave nell’esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante”);

che, come ancora recentemente osservato dalla giurisprudenza (v. Cons. Stato, Sez. III, 5 maggio 2014 n. 2289), l’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 impone, a pena di esclusione, la dichiarazione di pregresse risoluzioni contrattuali anche se relative ad appalti affidati da altre stazioni appaltanti e richiede che a detta dichiarazione in ogni caso l’offerente provveda, per spettare all’Amministrazione la valutazione, caso per caso, della gravità dell’errore professionale, con esclusione di qualsiasi “filtro” del concorrente in sede di domanda di partecipazione;

che non rileva, poi, l’insussistente annotazione del fatto nel casellario informatico di cui all’art. 7, comma 10, del d.lgs. n. 163 del 2006, limitando la norma ad altri casi l’imprescindibilità di tale presupposto formale, ed operando quindi quell’annotazione come una mera forma di pubblicità di per sé non ostativa ad una diversa valutazione in concreto della stazione appaltante circa la rilevanza dei precedenti atti di risoluzione contrattuale;

che non è neppure necessario, peraltro, che le pregresse infrazioni siano state oggetto di accertamento in sede giurisdizionale, ma è sufficiente il verificarsi del fatto storico della risoluzione del contratto – anche se ancora eventualmente pendesse un giudizio –, per essere richiesta una simile condizione dall’art. 38, comma 1, lett. f), del d.lgs. n. 163 del 2006 limitatamente ad altre cause di esclusione, non con riferimento a quella dell’errore professionale (v., tra le altre, Cons. Stato, Sez. V, 21 gennaio 2011 n. 409);

che, in conclusione, la ditta aggiudicataria avrebbe dovuto dichiarare di essere incorsa in una risoluzione di appalto con altra Amministrazione pubblica per gravi inadempienze contrattuali, al fine di consentire al Comune di Bologna di pronunciarsi in concreto su quel precedente e stabilire se le circostanze all’origine dello stesso fossero tali da escluderne l’affidabilità;

che, trattandosi di “adempimento doveroso” imposto dalla norma e neppure suscettibile di rimedio attraverso il c.d. “soccorso istruttorio” (v. Cons. Stato, Sez. III, n. 2289/2014 cit.), illegittimamente l’Amministrazione resistente ha confermato l’aggiudicazione dell’appalto una volta venuta a conoscenza di tale omissione”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza TAR Emilia Romagna - Bologna 1041 del 2014