Il T.A.R. Lombardia, Milano, sez. IV, nell’ordinanza del 30 luglio 2014 n. 1070 dichiara in contrasto con le direttive comunitarie in matteria di appalti l’art. 120, c. 8 bis del c.p.a – introdotto con l’art. 40, comma 1, lettera b), decreto-legge n. 90 del 2014 - secondo cui: “Il collegio, quando dispone le misure cautelari di cui al comma 4 dell'articolo 119, ne subordina l'efficacia alla prestazione; anche mediante fideiussione, di una cauzione, salvo che ricorrano gravi ed eccezionali ragioni specificamente indicate nella motivazione dell'ordinanza che concede la misura cautelare. Tali misure sono disposte per una data non superiore a sessanta giorni dalla pubblicazione della relativa ordinanza, fermo restando quanto stabilito dal comma 3 dell'articolo 119”.

Nello specifico si legge che: “Ritenuta l’insussistenza dei presupposti per l’applicazione di una cauzione, in quanto l’art. 40, comma 1 lett. b), del d.l. n. 90/2014 deve essere disapplicato per incompatibilità comunitaria, nella parte in cui stabilisce l’obbligo di subordinare necessariamente l’efficacia della misura cautelare alla prestazione di una cauzione, atteso che tale previsione risulta contrastante con gli artt. 1 e 2 della direttiva comunitaria 2007, n. 66, che impongono agli Stati membri l’adozione di misure idonee a garantire, per quanto riguarda gli appalti disciplinati dalle direttive 2004/18/CE e 2004/17/CE, procedure di ricorso accessibili ed efficaci, senza alcuna discriminazione tra i vari operatori in dipendenza della loro diversa capacità finanziaria”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Lombardia n. 1070 del 2014