Il T.A.R. Veneto, sez. I, con la sentenza del 08 novembre 2013 n. 1242, si occupa dell’omessa comunicazione della revoca dell’aggiudicazione: se la revoca dell’aggiudicazione provvisoria non necessita della comunicazione di avvio del procedimento ex art. 7 della l. 241/1990 trattandosi di un atto endoprocedimentale, diversamente accade per la revoca dell’aggiudicazione definitiva atteso che: “Al riguardo, occorre osservare che la pubblica amministrazione conserva indiscutibilmente anche in relazione ai procedimenti di gara per la scelta del contraente il potere di revocare, ovvero di annullare, in via di autotutela il bando e le singole operazioni di gara, quando i criteri di selezione si manifestino come suscettibili di produrre effetti indesiderati o comunque illogici (C.d.S., sez. VI, 23 giugno 2006, n. 3989), tenendo quindi conto delle preminenti ragioni di salvaguardia del pubblico interesse (C.d.S., sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5374), nei termini indicati e validi per tutta l’azione della p.a., già dall’art. 97 della Carta.

Conforta il riferito orientamento il fatto che le prescrizioni statuite dalla lex specialis, la cui rigida inderogabilità è pacificamente riconosciuta dalla costante giurisprudenza, possono essere superate soltanto previo loro annullamento in sede di autotutela (Consiglio di Stato, sez. V, 8 novembre 2012, n. 5681).

Ciò è in linea con l'evoluzione della giurisprudenza comunitaria secondo cui : "l'accertamento dell'idoneità degli offerenti viene di fatto effettuato dalle amministrazioni aggiudicatrici in conformità ai criteri di idoneità economica, finanziaria e tecnica (detti "criteri di selezione qualitativa") di cui agli artt. 31 e 32" della direttiva 92/50 (Corte di Giustizia U.E., 24 gennaio 2008, n. C-532/06) .

Ora, ritiene il Collegio che, secondo un tramandato e costante insegnamento, in materia di evidenza pubblica, fino a quando non sia intervenuta l'aggiudicazione definitiva, la revoca, ovvero l’annullamento del bando di gara e degli atti successivi, rientra nella ampia potestà discrezionale della P.A., comunque accertata la presenza di concreti motivi di interesse pubblico tali da rendere inopportuna, o anche solo da sconsigliare, la prosecuzione della gara ( Cons. Stato Sez. V, 9 aprile 2010, n. 1997).

Pertanto l'aggiudicazione provvisoria determina nell'aggiudicatario soltanto una aspettativa di mero fatto e non già un affidamento qualificato ( Cons.St., sez.IV, 6 aprile 2010, n.1907).

Di conseguenza, ove la p.a. decida di revocare, in sede di autotutela, il provvedimento di aggiudicazione provvisoria, l'avvio del relativo provvedimento non dovrà essere neppure notificato al soggetto provvisoriamente aggiudicatario. (Consiglio Stato, sez. V, 24 marzo 2006, n. 1525).

Nel caso di specie è, invece, intervenuta una aggiudicazione definitiva, seppure ancora non efficace ( art. 11, comma 7, dpr 163/2006).

Nondimeno, è opinione assolutamente prevalente in giurisprudenza che, in tali casi, debba necessariamente trovare applicazione l’art. 7 della L. 241/1990 di tema di comunicazione di avvio del procedimento (Cons.St., sez. IV 25 luglio 2001, n. 4083; CGA, 18 maggio 2007, n.394).

E’ appena il caso di rilevare che il successivo, possibile e generale intervento della p.a. per motivi di legittimità, ovvero di opportunità è soggetto alla disciplina di cui agli artt. 21 quinques, octies e nonies della L.241/1990, in uno con le statuizioni di cui citato art. 7 Legge 241/1990, la cui conseguente determinazione deve puntualmente esternare le ragioni di illegittimità presenti in costanza dell’ interesse pubblico, nonché di considerare il contestuale interesse dei destinatari”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 1242 del 2013