Segnaliamo sul punto la sentenza del Consiglio di Stato n. 5473 del 2013.

Scrive il Giudice: "Il Collegio rileva che il pertinente quadro normativo entro cui tale richiesta di colloca è stato di recente oggetto di una importante pronuncia della Corte Costituzionale (sentenza 15 marzo 2013, n. 38) che ha chiarito che i vincoli di cui alla normativa rilevante nella specie (e già richiamata) attiene alla materia della concorrenza ex art. 117, comma 2, lett. e), Cost., di competenza esclusiva dello Stato, affermando che l’art. 31, comma 2, D.L. 6 dicembre 2011, n. 201 (Disposizioni urgenti per la crescita, l’equità e il consolidamento dei conti pubblici), convertito, con modificazioni, dalla legge 22 dicembre 2011, n. 214 ha sancito il principio della libertà di apertura di nuovi esercizi commerciali, senza contingenti, limiti territoriali o altri vincoli di qualsiasi natura, ad eccezione di quelli attinenti alla tutela della salute, dei lavoratori, dell’ambiente (incluso l’ambiente urbano) e dei beni culturali.

Tale norma deve essere ricondotta nell’ambito della “tutela della concorrenza”, trattandosi di una disciplina di liberalizzazione e di eliminazione di vincoli al libero esplicarsi dell’attività imprenditoriale nel settore commerciale.

Secondo la Consulta, dunque, devono ritenersi costituzionalmente illegittime le norme regionali, anche a Statuto speciale e delle Province autonome che, traducendosi nell’introduzione di limitazioni all’apertura di nuovi esercizi di commercio al dettaglio nelle zone produttive, determinano restrizioni alla concorrenza, così invadendo la potestà legislativa esclusiva dello Stato in tale materia.

Da tale pronuncia si deduce, in tutta evidenza e rispetto alla situazione per cui qui è controversia, quanto segue:

- contrariamente a quanto ritenuto dal TAR la consistenza dell’interesse azionato in questo giudizio non è circoscritto alla categoria dell’interesse semplice, bensì, dell’interesse qualificato e differenziato, trattandosi di uno specifico interesse commerciale che è direttamente tutelato e disciplinato dalla normativa statale, idonea a radicare una posizione soggettiva di interesse legittimo in capo ai soggetti che ne sono portatori;

- tale interesse è tutelabile in quanto giuridicamente rilevante nonostante eventuali norme regionali con esso contrastanti, poiché la Regione è sfornita di ogni potestà normativa in materia;

- ne consegue che il Comune deve specificamente valutare, con apposito provvedimento, e con idonea motivazione, in risposta all’istanza dell’appellante sopra specificata, se i limiti all’intervento in oggetto, che incide direttamente sugli interessi commerciali dell’appellante, siano ancora adeguati a tutelare gli interessi che la normativa statale sopra indicata pone quali eccezioni al principio di liberalizzazione del commercio, direttamente cogente, come detto, in tutte le Regioni;

- in caso negativo, dovendo provvedere a rimuovere tali limiti, per contrasto con la competente normativa statale di rango superiore, l’inerzia è configurabile anche in questa ipotesi che può essere qualificata come “obbligo di adeguamento normativo”, nel senso che, come appena detto, l’Amministrazione deve valutare se sia possibile rimuovere i predetti limiti azionando il pertinente procedimento, tenuto inoltre presente che, nella specie, le norme in oggetto che inibiscono l’attività aspirata dall’appellante afferiscono non ad un procedimento normativo primario o secondario, bensì ad un semplice procedimento amministrativo, in quanto costituiscono un procedimento amministrativo urbanistico, trattandosi di N.T.A. necessariamente accessorie ed attuative del Piano Regolatore".

sentenza CDS 5473 del 2013