Il T.A.R. Veneto, sez. I, nella sentenza del 24 giugno 2014 n. 907 chiarisce quando e come è possibile annullare in autotutela una gara pubblica. Nel caso di specie la stazione appaltante, dopo aver aggiudicato la gara all’unica ditta che aveva indicato nella propria offerta i costi della sicurezza, a fronte di una lex specialis che non li prevedeva affatto, decideva di annullare in autotutela l’intera gara perché la citata omissione aveva pregiudicato il principio della massima partecipazione: “Preliminarmente il Collegio osserva che l’annullamento in sede di autotutela della gara da parte della stazione appaltante deve necessariamente osservare le previsioni normative di cui agli artt. 21 octies e nonies della L. 241/1990 in uno con l’art. 3 della legge cit.

In altre parole la possibilità d’intervento della p.a. per modificare ed alterare una situazione in essere, è sempre subordinata ad una adeguata istruttoria, che non può prescindere dai diversi interessi coinvolti e che deve essere riportata nella conseguente motivazione proprio per esplicitare le ragioni di fatto e di diritto alla base del provvedimento di secondo grado.

Nel caso di specie la p.a. ha utilizzato la norma di gara in modo non adeguato e non rispettoso del sistema, attraverso una sua mera applicazione letterale, all’evidenza non conforme ai principi ed agli insegnamenti che presiedono l’attività di autotutela risultando, non solo omessa ogni attività istruttoria che doveva, necessariamente, coinvolgere anche l’attuale ricorrente, ma il provvedimento assunto si palesa privo di qualsivoglia giuridica motivazione utilizzando espressioni stereotipate che non rappresentano, né partecipano le ragioni che supportano il provvedimento assunto.

Non solo, i motivi espressi incidentalmente nel provvedimento di annullamento sono errati e disattendono il pacifico insegnamento al riguardo espresso del Consiglio di Stato e da questo Tribunale costantemente ribadito ( cfr. per tutti TAR Veneto, sez. 1°, n. 301/2014).

In particolare il supremo consesso amministrativo ha, in più occasioni, statuito che : “La mancanza, nella legge di gara, di una tale specifica previsione non giustifica la mancata indicazione, nell’offerta, dei costi per la sicurezza aziendale, atteso il carattere immediatamente precettivo delle norme di legge sopra richiamate, che impongono di formulare, nell’offerta, tali costi, così da eterointegrare la legge speciale della singola gara (ai sensi dell’art. 1374 del c.c.) e ad imporre, in caso di loro inosservanza, l’esclusione dalla procedura” (Consiglio di Stato, sez. III, 28 agosto 2012, n. 4622).

Precisando, altresì che : “ Ciò comporta che, anche in difetto di una statuizione espressa nella disciplina speciale di gara, l’inosservanza della prescrizione che impone l’indicazione preventiva dei costi di sicurezza aziendali implica la sanzione dell’esclusione, perchè l’offerta avanzata è incompleta proprio in relazione ad un elemento essenziale, tale da impedire alla stazione appaltante un adeguato controllo sull’affidabilità dell’offerta stessa” (Consiglio di Stato, sez. III, 2 dicembre 2011, n. 6380)”.

dott. Matteo Acquasaliente

TAR Veneto n. 907 del 2014