Il Consiglio di Stato affronta in modo approfondito  una tematica molto dibattuta, ovvero il rapporto tra il ricorso principale e quello incidentale. I Giudici seguono il principio di diritto enunciato dall’Adunanza Plenaria nelle sentenze n. 9 e 10 del 2014, ovvero il prioritario esame del c.d ricorso incidentale escludente.

Nella sentenza n. 4986 del 2014 si legge: “4.2. Come è noto, anche sulla spinta di qualificata giurisprudenza di merito (ex aliis T.A.R. Milano sez. IV 15/11/2013 n. 2540) che, in tema di rapporto fra ricorso principale ed incidentale, riteneva non condivisibile e recessivo il principio illustrato dalla sentenza dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato n.4/2011 laddove si era affermata la necessità e sufficienza del preventivo esame del c.d. “ricorso incidentale escludente”, la problematica è stata funditus riesaminata dalle sentenze dell'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato nn. 9 e 10 del 2014.

Tenuto conto anche dei recenti orientamenti giurisprudenziali di matrice comunitaria tendenti ad evitare di dare indebita prevalenza al ricorso incidentale paralizzante rispetto al ricorso principale (in questo senso si era espressa la Corte di Giustizia che, con sentenza del 4 luglio 2013, aveva chiarito che l'art. 1 par. 3, direttiva 89/665 deve essere interpretato nel senso che se, in un procedimento di ricorso, l'aggiudicatario che ha ottenuto l'appalto e proposto ricorso incidentale solleva un'eccezione di inammissibilità fondata sul difetto di legittimazione a ricorrere dell'offerente che ha proposto il ricorso, con la motivazione che l'offerta da questi presentata avrebbe dovuto essere esclusa dall'autorità aggiudicatrice per non conformità alle specifiche tecniche indicate nel piano di fabbisogni, tale disposizione osta al fatto che il suddetto ricorso sia dichiarato inammissibile in conseguenza dell'esame preliminare di tale eccezione di inammissibilità senza pronunciarsi sulla compatibilità con le suddette specifiche tecniche sia dell'offerta dell'aggiudicatario che ha ottenuto l'appalto, sia di quella dell'offerente che ha proposto il ricorso principale) la materia è stata quindi oggetto di rimeditazione pervenendosi tuttavia a conclusioni difformi da quelle prospettate dall’odierna appellante.

L’approdo cui è giunta tale rivisitazione, consente immediatamente di enunciare un primo punto fermo: il Tar non è incorso in alcun errore allorchè ha scrutinato per primo il ricorso incidentale di primo grado (vedasi Ad. Plen. n. 9/2014: “nel giudizio di primo grado avente ad oggetto procedure di gara, il ricorso incidentale non va esaminato prima del ricorso principale allorquando non presenti carattere escludente; tale evenienza si verifica se il ricorso incidentale censuri valutazioni ed operazioni di gara svolte dall’amministrazione nel presupposto della regolare partecipazione alla procedura del ricorrente principale>>).

Il ricorso incidentale, posto che prospettava la inammissibilità dell’offerta proposta dal ricorrente principale doveva essere esaminato per primo”.

dott. Matteo Acquasaliente

sentenza CDS 4986 del 2014